Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2020/730 K.2022/517

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali- ıslahla alacak davasında mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; taraflar arasında imzalanan 04/11/2009 tarihli "Yüklenici Sözleşmesi" ile müvekkili davacı firmanın, davalının, esas işveren dava dışı ...'a karşı üstlenmiş olduğu Libya Tripoli şehrinde bulunan ...

Üniversitesi Beden Eğitimi Fakültesi İnşaatı işinin İç Cephe ve Dış Cephe Alüminyum Giydirme, Kaplama ve Doğrama, Gölgelik, Panjur işlerini, sözleşme eki teknik şartname ve projelere uygun biçimde yapımını 1.262.500,00 Euro ilk keşif bedeli ile üstlendiğini, sözleşme konusu işin müvekkili firma tarafından iş programına uygun zamanında ve projelere uygun bir şekilde %95 seviyesinde tamamlandığını, ancak işin yapıldığı ülke siyasi ve idari olumsuzluklar neticesinde işin davalı tarafça 18/02/2011 tarihinde süre belirtilmeksizin durdurulduğunu,

taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 32.1.b maddesi gereğince işin yapılması imkansız hale gelmiş olduğundan, sözleşmenin tasfiyesinin zorunlu hale geldiğini, sözleşmenin 32.6. maddesi gereğince işin yapılan kısmına ilişkin ödemelerin tamamının müvekkili firmaya yapılması gerekmekte iken, bugüne kadar ödemelerin yapılmadığını, müvekkili firmaca 1.288.927,06 Euro bedelli fatura kesilmiş olmasına rağmen, davalı tarafça müvekkiline yapılan ödeme miktarının 827.344,34 Euro olduğunu, davalı tarafça müvekkiline gönderilen 15/12/2016 tarihli hakkediş evrakı, davalı şirket muhasebesinden mail yoluyla gönderilen satıcı hesap ekstresi,

keza taraf defter kayıtları incelendiğinde müvekkilinin, davalı firmadan alacaklı olduğunun anlaşılacağını, bakiye alacağın ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla Ankara 29. İcra Müdürlüğü'nün 2017/14190 Esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini belirterek; davalının icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile %20 inkar tazminatı takdirini talep etmiş.

25/09/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile itirazın iptali olarak açılan davayı alacak davası olarak ıslah etmiş, yine aynı ıslah dilekçesi ile 229.000,00 Euro olan dava değerini 75.571,19 Euro artırarak toplam 304.571,19 Euro’nun davalıya gönderilen ihtarname tarihinden itibaren işleyecek bankaların Euro için açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına uyguladıkları en yüksek faiz oranıyla hesaplanacak faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacıya, sözleşmede kararlaştırılan toplam iş miktarının %30'una tekabül eden 378.750,00 Euro avans ve sonrasında davacının talebi üzerine 300.000,00 Euro daha olmak üzere toplam 678.750,00 Euro avans ödemesi yapıldığını, Libya'daki karışıklık nedeniyle 26/02/2011 tarihinde tüm işlerin durdurulduğunu, bu nedenle dava dilekçesinde ileri sürülen sözleşme konusu işin %95 seviyesinde tamamlanmış olduğuna yönelik iddiaların doğru olmadığını, davacı tarafından 27/01/2017 tarih ve 011/2017 sayılı yazıya cevaben verilen 31/01/2017 tarih ve NRL1NS-C-2017-95 sayılı müvekkili yazısında,

davacıya sözleşme kapsamında avans ve hakediş ödemeleri toplamı 924.821,99 Euro karşılığında; taahhüt edilen işin keşif bedelinin (1.262.500,00 Euro) %71,65'lik kısmının, uygulama bedelinin (1.324.524,00 Euro) ise %68,32'lik kısmının, kümülatif imalat ve hakediş tutarı bazında işin %38,29'luk (1.262.500 Euro/483.424,30 Euro) kısmının tamamlandığının ve davacının işin %95 seviyesinde tamamlandığına dair iddiasının doğru olmadığının defaatle bildirildiğini, Libya'da yaşanan olağanüstü durum üzerine Türkiye dönüşte hazırlanan tablodan, davacının gönderdiği malzeme tespit tutanağından, inşaat ve malzemelere ilişkin fotoğraflardan,

davacının 31/01/2011 tarihli bilgilendirme raporundan ve hakediş raporundan işin %94 seviyesinde tamamlanmadığının görülebileceğini, ayrıca İç Cephe ve Dış Cephe Alüminyum Giydirme, Kaplama ve Doğrama, Gölgelik, Panjur İşleri ile ilgili olarak ..., davacı ve davalı yetkilileri katılımıyla sahada gerçekleştirilen tespitler neticesinde ...'a sunulan hakediş tablolarında;

alüminyum doğramalar imalat ve montaj iş ilerleme yüzdesinin %0, alüminyum cephe giydirme imalat ve montajı işi ilerleme yüzdesinin %74, alüminyum Masharabiyya imalat ve montajı iş ilerleme yüzdesinin %5, alüminyum gölgelik imalat ve montaj kalemi iş ilerleme yüzdesinin %30 seviyesinde gerçekleştiğinin tespit edildiğini, taahhüt konusu işin eksiksiz, kusursuz tamamlanmadığını, kesin kabul işlemlerinin onaylanacağı tarihe kadar her türlü sorumluluğun davacıya ait olduğunu, sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde işin kabul işlemlerinin yapılmadığını ve söz konusu bedellere hak kazanılabilmesi için geçici hakediş yapma şartlarının oluşmadığını,

müvekkilinin de hakedişlerini ... 'tan tahsil edemediğini, dolayısıyla sözleşme eki İdari Teknik Şartnamenin 4. maddesi uyarınca, müvekkilinin ancak hakedişine giren imalatların bedelini ödeyeceğini, bu nedenle davacıya fazla ödeme yapıldığını, sözleşme uyarınca imalatların davacı tarafından korunacağını, işi eksiksiz olarak teslim edeceğini, ancak davacının bu hususları yerine getirmediğini, aynı şantiyede iç cephe ahşap kapı, ahşap kaplama işlerine ilişkin olarak Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan ve halen istinaf aşamasında olan davada, mahkeme tarafından, imalatın korunmadığı,

geçici kabulün yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedildiğini belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davanın, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye alacağın tahsiline yönelik başlatılan takibe itirazın iptali, ıslah ile alacak davası olduğu, alınan bilirkişi raporunda, yapılan işin keşif bedelinin 1.262.500,00 Euro olduğu belirtilmekte ise de; davalının cevap dilekçesinde uygulama bedelinin 1.324.524,00 Euro olduğunu belirttiği, imzasız iki nolu hakedişte 483.424,30 Euro imalat yapıldığından 841.100,00 Euro imalat malzemelerinin ihzar edildiği, montajının yapılmadığının kabul olunduğu,

işin Libya'da olduğu nazara alınarak birim fiyatın yaklaşık olarak %35'nin montaj işi olarak kabul edilmesinin uygun bulunması sonucunda imalat tutarı ile ihzarat tutarının toplamına KDV ilave edilmesi sonucunda davacının yapılan iş bedelinin 1.215.564,37 Euro olduğu, bu tutardan ödeme tutarı olan 827.344,34 Euro, kesinti ve davalı faturası tutarı 83.648,84 Euro'nun düşülmesi sonucu davacının talep edebileceği alacağın 304.571,19 Euro olarak belirlendiği, bu raporun denetime elverişli, sunulan delillerin içeriğine uygun olmakla mahkemece itibar edildiği, davacının, iş bu davayı itirazın iptali davası olarak açmış ise de;

daha sonra vermiş olduğu ıslah dilekçesi ile davasını alacak davası olarak ıslah etmiş olup, bu da hukuken mümkün olduğundan davaya alacak davası olarak devam edilip, sonuçlandırıldığı, davacı temerrüt tarihinden itibaren faiz istediğinden ibraz edilen Ankara 47. Noterliği’ne ait 05/05/2017 tarihli alacağın ödenmesine yönelik ihtarda alacakların 30/09/2015 tarihinden itibaren işlemiş faizleri ile birlikte tahsili talep edilmiş ise de;

ihtarda verilen süre 3 gün olup, daha önce de davalı temerrüde düşürülmediğinden davalıya da 08/05/2017 tarihinde ihtarname tebliğ edildiğinden davacı temerrüt tarihi olan 12/05/2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesine göre faiz isteyebileceği gerekçesiyle; ıslah edilen davanın kabulüne 304.571,19 Euro'nun 12/05/2017 tarihinden 3095 sayılı yasanın 4/a maddesine göre işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; hükme esas alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamına ve sözleşme hükümlerine aykırı oluşturulduğunu, gerekçede yer alması gereken değerlendirmelerin yapılmadığını, somut olaya ilişkin uygulanması gereken sözleşme hükümleri varken, tamamen hukuki yoruma dayalı olarak sözleşmenin amir hükümlerini bir kenara bırakılıp müvekkili davalının sorumluluğuna yönelik hukuki ve keyfi değerlendirmelerde bulunan rapora itibar edilerek oluşturulan kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda sözleşme hükümlerinin yok sayıldığını,

davacı tarafından projenin şartname ve standartlara uygun olarak her türlü imalat, montaj ve yerleştirme işlemlerinin işverenin uyarıları dahilinde yapılarak tam ve eksiksiz olarak bitirme sorumluluğunun ortadan kaldırıldığını ve müvekkili, ...’dan (Asıl İşveren) kendi hakediş bedellerini dahi tahsil edememiş iken, davacı lehine sözleşme hükümlerine açıkça aykırı olarak alacak çıkartıldığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 15.8 maddesine göre davacının sözleşme konusu işin geçici kabulünü yaptırıncaya kadar yaptığı işleri korumakla yükümlü olduğunu, sözleşmenin 17.1 maddesine göre,

taahhüdü altında bulunan işle ilgili her türlü makina ekipman, teçhizat, malzeme ve ihzaratın, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar korunmasının davacının sorumluluğunda olduğu, sözleşmenin 18.4. maddesine göre taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğunun, kesin kabul işlemlerinin işverence onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye ait olduğu,

İdari ve Teknik Şartnamenin 4.3.maddesine göre, işverenin kendi hakedişlerine giren imalatlar için yükleniciye hakediş yapacağı hükümlerinin ve bu kapsamda davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinin tamamen gözardı edildiğini, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’nin 2018/359 Esasına kayden inceleme aşamasında olan ve birebir olaya uyan Ankara 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin emsal kararında;

taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 15.6.maddesine göre söz konusu imalatların montajı ile birlikte geçici kabul aşamasına kadar (Libya'da) korunmasında yüklenicinin sorumlu olduğu ve dava konusu işe ilişkin geçici kabulün yapılmadığı da gözönüne alınarak davanın reddine karar verilmiş iken Mahkemenin aksi yöndeki kararının usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, hükme esas alınan raporda.

2’nolu imzasız hak ediş raporuna göre montaj işinin %35 olarak kabul edilmesinin uygun bulunarak, geriye kalan %65 kısmın ise ihzarat olarak kabul edildiğini, bu tespitin nasıl ve ne şekilde yapıldığı yada nereden böyle bir kanaate varıldığının anlaşılamadığı, kaldı ki, Libya'da yapılan bu iş ile ilgili dosyaya rapor sunan bilirkişilerin katılımı ile yerinde herhangi bir keşif de icra edilmediğini, dosyadaki kayıtlarda ve tarafların 27/01/2017 ve 31/01/2017 tarihli yazışmalarında;

taahhüt edilen işin keşif bedelinin (1.262.500 Euro) %71,65’lik kısmının, uygulama bedelinin (1.324.524 Euro) ise %68,32’lik kısmının, kümülatif imalat ve hakediş tutarı bazında ise işin %38,29’luk (1.262.500 Euro/483.424,30 Euro) kısmının tamamlandığı tespit edilmişken hükme esas alınan bilirkişi raporunda.

2’nolu imzasız hak ediş raporuna göre montaj işinin %35 olarak uygun bulunduğunu, geriye kalan %65’lik kısmın ise ihzarat olarak dağıtıldığını, yani bilirkişi raporunun hem Libya makamlarının tespitlerini, hem de tarafların yaptığı tespitleri bir kenara bırakıp görmediği bir projede işin yapım seviyesinin dağılımını farazi olarak değerlendirerek hesaplama yaptığını,

taraflar arasındaki kayıtlarda sözleşme konusu işin %95 seviyesinde gerçekleşmediği belgeleri ile sabit olduğu halde ve davacının sözleşme kapsamında ödemeleri hak etmemesine rağmen ... tarafından onaylanan hakediş yüzdelerinin üzerinde kendisine ödemeler yapıldığı belgeleri ortada iken farazi ve tahmine dayalı kabuller ile davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber Türk Borçlar Kanununun Aşırı İfa Güçsüzlüğü başlıklı 138.

Maddesine göre müvekkilinin hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkı olduğunu, öngörülemeyen savaş hali sebebiyle davacı ve davalı arasındaki edimler arasında olağanüstü değişimler sebebiyle dengenin bozulmuş olup, hükmolunan fahiş miktardaki alacak miktarının değişen somut şartlara göre uyarlanarak hakkaniyete uygun şekilde alacağın bir miktarının tenzil edilmesini talep ettiklerini belirterek; mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini, aksi takdirde Libya'da meydana gelen savaş hali sebebiyle hükmolunan tazminat miktarının hakkaniyete uygun şekilde tenzil edilmesini talep etmiştir.

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali davasında ıslahla alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip