Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2020/732 K.2022/520

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan menfi tespit davasında mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkil ... San. ve Tic. A.Ş. ile davalı ... Ticaret Limited Şirketi arasında "... Üniversitesi Veteriner Fakültesi Hayvan Hastanesi İnşaatı yapım İşi" bünyesinde yapılacak olan modüler bölme duvar sistemleri ve alüminyum kasalı ahşap kapı yapılması işine ilişkin olarak 18/04/2018 tarihinde Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme akabinde davalı şirket tarafından, ... Bankası/ Yıldız Şubesi 30/09/2018 keşide tarihli 60.000,00 TL, ...

Bankası/ Yıldız Şubesi 31/10/2018 keşide tarihli 60.000,00 TL, ... Bankası/ Dikmen Şubesi 30/11/2018 keşide tarihli 150.000,00 TL, ... Bankası/ Dikmen Şubesi 31/12/2018 keşide tarihli 180.000,00 TL olmak üzere toplam 450.000,00 TL bedelli çeklerin avans olarak müvekkili şirkete teslim edildiğini, müvekkili şirketin de sözleşmenin 4. maddesi gereği aldığı avans çeklerine karşılık; ...

Bankası ... seri nolu 31/12/2018 keşide tarihli 450.000,00 TL tutarlı teminat çekini davalı şirkete teslim ettiğini, davalıya teslim edilen teminat çekinin arkasına ciro edilemez şerhi düşüldüğünü, müvekkili şirketin ayrıca sözleşmenin 7. maddesi kapsamında 31/12/2018 vadeli 30.000,00 TL tutarlı teminat senedini de davalıya verdiğini, davalı şirketin vermiş olduğu ilk avans çeki karşılıksız çıktığından müvekkili şirketin de üstlendiği işi yapmadığını, diğer avans çeklerinin de karşılıksız çıktığını, Ankara 69. Noterliği'nin 03/10/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile "Davalı şirketin finansal olarak ödeme güçlüğü içinde olması,

avans ödemelerinin gerçekleştirilmemesi, avans karşılığı alınan tüm çeklerin karşılıksız çıkması, iş yapılsa bile ödemelerin alınamayacağı gerekçesiyle" taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, sözleşme kapsamında davalıya teslim edilen 450.000,00 TL tutarındaki teminat çeki ile,

30.000,00 TL tutarındaki teminat senedinin iade edilmesinin, iş bu iadeyi takiben de davalı avans çeklerinin iade edileceğinin ihtaren bildirildiğini, davalı şirket tarafından ihtara cevap verilmediğini, dava konusu teminat senedi ve teminat çekinin de iade edilmediğini, davalının teminat olarak verilen çeki 10/01/2019 tarihinde muhatap bankaya ibraz ettiğini ve arkasını yazdırdığını, iyi niyetli tüm girişimlere rağmen çek ve senedin müvekkili şirkete teslim edilmediğini,

14/01/2019 tarihinde teminat olarak verilen çek ve senedin icraya konulması durumunda icra takibinin durdurulması amacıyla Ankara 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/28 D.İş dosyasından ihtiyati tedbir kararı alındığını, davalı ile arabuluculuk süreci başlatıldığını, ancak davalının sürece katılmaması ile sürecin olumsuz sonuçlandığını belirterek.

18/04/2018 tarihli taşeron sözleşmesinin müvekkili şirketçe feshedildiğinin tespitini, davalı şirkete verilen teminat çek ve senedinin iptali ile müvekkili şirketin teminat çeki ve senedi kapsamında davalı şirkete herhangi bir borcunun olmadığının tespitini talep etmiştir.

Davalı vekili; ...

Üniversitesi Veterinerlik Fakültesi Hayvan Hastanesi İnşaatı Yapım işi kapsamında davacı şirketle Modüler Bölme Duvar Sistemleri ve Alüminyum Kasalı Ahşap Kapı Yapılması konulu 18/04/2018 tarihli Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin İşin Süresi ve Gecikme Cezası başlıklı 8. maddesi gereğince işin başlangıç tarihinin, yer tesliminin yapıldığı tarihten başlamak üzere, üretim yapılabilecek hacimdeki yer teslimi sonrası ölçü alınmasından itibaren 60 gün olduğunu, ancak her ne kadar taraflarca işin bitimi için sözleşmede bu süre kararlaştırılmışsa da,

davacı şirkete yer teslimi yapılmasına ve iş sahasında çalışma yapılmasına engel bir durum bulunmamasına rağmen, işin belirlenen sürede bitirilmesi bir yana davacı şirket tarafından yapım işine başlanmadığını, davacı şirketçe herhangi bir mücbir sebep veya işin yapımına engel bir durum olmaksızın yüklendiği işin imalatına başlanmadığından,

sözleşme kapsamında verilen çekin bedelinin davacıya ödenmesinden imtina edildiğini, zira hükümlerinden de açıkça anlaşıldığı üzere taraflar arasında münakit sözleşmenin iki tarafa borç yüklediğini, dolayısıyla kendi edimini ifa etmeyen davacının ücrete hak kazanamayacağını ve kendi edimini sözleşme şartlarına uygun olarak ifa etmeden müvekkilini ifaya zorlayamayacağını, işin süresinde ve sözleşmeye uygun olarak yapılmaması nedeniyle,

müvekkilinin telafi güç zararlara katlanmak zorunda kaldığını ve idare nezdinde ticari itibarı zedelenmiş olmakla bu kapsamda dava açma ve sözleşmenin 8. maddesi gereğince gecikme cezası talep etme hakkını saklı tuttuğunu, yargılamaya konu 30.000,00 TL bedelli teminat senedinin, 2017 yılında ...

Kongre Merkezi Yapım işine istinaden, yine davacı şirketle imzalanan taşeron sözleşmesi kapsamında verilmiş olup, davacı şirketin bu yapım işine ilişkin olarak da aynı şekilde işe başlamadığı gibi malzeme onayı dahi almadığını, davacının işi yapmaması nedeniyle yapım işinin başka bir taşeron firmaya fazla fiyat üzerinden yaptırılmak zorunda kalındığını, davacı işi süresinde ve sözleşmede belirlenen şartlarda yapmadığı için sözleşme hükümleri gereğince davacının teminatının irat kaydedildiğini belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davanın, taşeronluk sözleşmesinin teminatı olarak verilen çek ve senetlerden dolayı bedelsizliğine dayalı olarak borçlu olunmadığının tespitine ilişkin olduğu, taraflar arasında yapılan 18/04/2018 tarihli taşeronluk sözleşmesinde belirtilen avans çeklerinin teminatı olarak ... Bankası A.Ş.

Ankara Necatibey Şubesi'ne ait 28/09/2019 tarihli 450.000,00 TL bedelli teminat çekinin ve yapılacak işin teminatı olarak 30/12/2018 vade tarihli 30.000,00 TL bedelli keşidecisinin davacı, alacaklısının davalı olduğu senedin davalıya verildiğinin çekişme konusu olmayıp, çekişmenin sözleşmenin davacı tarafından haklı olarak feshedilip, edilmediği, dava konusu çek ve senedin bedelsiz olup olmadığı üzerinde toplandığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre davacının işe başlaması için avans çekleri verildiği, bu çekler karşılığında da davacı tarafından dava konusu teminat çekinin verildiği,

ayrıca da sözleşmenin kesin teminat ve iadesi başlıklı 7.maddesine istinaden işin teminatı olarak dava konusu teminat senedinin verildiği, davalıdan alınan avans çeklerinin davalı tarafından ödenmediği, ayrıca da davacıya bugüne kadar yer teslimi yapıldığına dair herhangi bir belge de sunulmadığından işe de başlanmadığı, davacı tarafından da 03/10/2018 tarihli ihtarname ile sözleşmenin haklı olarak feshedildiği, sözleşme haklı olarak feshedildiğine göre tarafların aldığını geri vermesi gerektiği gerekçesiyle;

açılan davanın kabulüne, dava konusu çek ve senetten dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, çek ve senet mahkemeye ibraz edilmediğinden iptal talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili katılma yoluyla istinaf başvurusunda; ticari arabuluculuk sürecine katılmayan, davaya yasal süresi içerisinde cevap vermeyen, yatırması gereken istinaf başvuru harç ve giderlerini yatırmayan, haklılığını ispat edecek hiçbir yazılı bilgi ve belge ibraz edemeyen davalı tarafın sırf mahkeme kararının kesinleşmesine engel olmak maksadıyla yapmış olduğu istinaf başvurusunun HMK’nın 351.maddesi kapsamında kötüniyetle yapılan bir başvuru olup, bu sebeple 351.maddenin göndermesi ile HMK’nın 329.maddesi uyarınca davalı taraf hakkında karar alınması gerektiğini, mahkemece,

teminat çeki ve senedinin mahkemeye ibraz edilemediği gerekçesi ile ilgili teminat evraklarının iptaline yönelik taleplerinin reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira, davaya konu çek ve senedin, teminat çeki ve senedi olduğunun mahkemece tespit edildiğini, söz konusu evrakların halen davalı şirket elinde bulunması, çekin arkasının haksız yere davalı şirketçe yazdırılması ve müvekkili şirketin bankalar nezdinde sıkıntı yaşaması,

davaya konu çek ile ilgili olarak müvekkili şirket yetkilisi ... hakkında Ankara 6. İcra Ceza Mahkemesi'nin 2019/100 esas sayılı dosyası ile çekin karşılıksız çıkmasına sebebiyet vermek suçu dolayısıyla davalı şirketçe şikayette bulunulması ve ... hakkında ceza kararı verilmiş olması gibi hususlar birlikte düşünüldüğünde;

davaya konu teminat çeki ve senedi hakkında iptal kararı verilmesi gerektiğini, menfi tespit kararının müvekkili şirketi tam manasıyla hukuksal olarak korumadığını, bu sebeple ilgili teminat evraklarının iptalinin de zorunlu olduğunu, diğer taraftan davalı şirketin, başlatılmış olan zorunlu arabuluculuk sürecine katılmadığını, mahkemeye ibraz edilen arabuluculuk tutanaklarından söz konusu durumun açıkça anlaşıldığını,

bu nedenle iptal taleplerinin reddi sebebiyle davalı şirket lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekmekteyken mahkemece davalı şirket lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin arabuluculuk mevzuatına aykırılık teşkil ettiğini belirterek; harç ve giderler tamamlanır ise davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini, katılma yoluyla istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak tüm taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin "İşin Süresi ve Gecikme Cezası" başlıklı 8. maddesi gereğince işin başlangıç tarihinin, yer tesliminin yapıldığı tarihten başlamak üzere üretim yapılabilecek hacimdeki yer teslimi sonrası ölçü alınmasından itibaren 60 gün olduğunu, ancak her ne kadar taraflarca işin bitimi için sözleşmede bu süre kararlaştırılmışsa da, davacı şirkete yer teslimi yapılmasına ve iş sahasında çalışma yapılmasına engel bir durum bulunmamasına rağmen, işin belirlenen sürede bitirilmesi bir yana davacı şirket tarafından uzunca bir zaman yapım işine dahi başlanmadığını,

müvekkili şirket tarafından davacı şirket ile defaatle görüşmeler yapıldığını, gerek şifahen gerekse de mail yoluyla bir an evvel işe başlanılması ve sözleşmede belirtilen sürede işin bitirilmesi için uyarılarda bulunulduğunu, buna rağmen davacı şirketin herhangi bir mücbir sebep veya işin yapımına engel bir durum olmaksızın yüklendiği işin imalatına dahi başlamadığını, bu nedenle de işin karşılığı olarak verilen çekin bedelinin davacıya ödenmesinden imtina edildiğini, kendi edimini ifa etmeyen davacının ücrete hak kazanamayacağını ve kendi edimini sözleşme şartlarına uygun olarak ifa etmeden müvekkilini ifaya zorlayamayacağını,

müvekkilinin, davacıya vermiş olduğu çek bedellerini ödemekten imtina etmesinin tamamen sözleşme hükümlerine dayanmakta olup davacının sanki bir mağduriyet içerisindeymiş izlenimi vererek Mahkemeyi yanıltmaya çalışmasının kabul edilemeyeceğini, kaldı ki yapım işinin süresinde ve sözleşmeye uygun olarak yapılmaması nedeniyle müvekkilinin telafisi güç zararlara katlanmak zorunda kaldığını, ana sözleşme gereğince işin tesliminin geciktiğini ve müvekkilinin idare nezdinde ticari itibarının zedelendiğini, bu kapsamda dava açma ve sözleşmenin 8. maddesi gereğince gecikme cezası talep etme haklarını saklı tuttuklarını,

sözleşmenin "İşin Miktarı ve Bedeli" başlıklı 3. maddesi ile işin bedeli kararlaştırılmasına rağmen, davacı şirketin, müvekkili şirketin bir an evvel işe başlanılması ve işin süresinde tamamlanması yönündeki ısrarlı uyarıları üzerine işe başlayacaklarını fakat sözleşmede kararlaştırılan bedelin yaklaşık %30 fazlasının verilmesi karşılığında işi yapacaklarını belirterek tamamen sözleşme hükümlerine aykırı, kötü niyetli ve haksız davrandığını, uzun süre işe başlamayarak müvekkilini ciddi zarara uğratıp üzerine bir de %30 fazla ücret talep edilmesinin dürüstlük ve hakkaniyet kurallarına açıkça aykırı olduğunu,

yargılamaya konu 30.000,00 TL bedelli teminat senedinin, bu işe ilişkin olarak değil, 2017 yılında ...

Kongre Merkezi Yapım İşine istinaden yine davacı şirketle imzalanan taşeron sözleşmesi kapsamında işbu sözleşmenin teminatı olarak verildiğini, davacı şirketin, bu yapım işine ilişkin olarak da aynı şekilde işe başlamaması nedeniyle sözleşme hükümleri gereğince davacının teminatının irat kaydedildiğini, dolayısıyla davacının bu yöndeki iddialarının da tamamen gerçeğe aykırı ve kötü niyetli olduğunu, 26/09/2019 tarihli bilirkişi raporunun sonuç ve kanaat başlıklı 2 numaralı paragrafı ile taraf defterlerine göre verilmiş olan avans çekleri nedeniyle müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunun tespit edildiğini, diğer bir hususun ise;

borçlunun temerrüde düşürülmesi için yapılması gereken ihtarın kural olarak herhangi şekle tabi olmadığını, öte yandan vadenin gün olarak taraflarca belirlenmiş yahut belirlenebilir şekilde kararlaştırılmış olması halinde, borçlunun hangi gün borcunu ifa edeceğini bileceğinden, bu halde temerrüdün oluşumu için ihtara gerek de olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmede işin süresinin, yer tesliminin yapıldığı tarihten başlamak üzere üretim yapılabilecek hacimdeki yer teslimi sonrası ölçü alınmasından itibaren 60 gün olduğunun kararlaştırıldığını, dolayısıyla taraflar arasında belirli vade kararlaştırılmış olmakla;

sözleşmede kararlaştırılan vade itibariyle işin tamamlanmaması nedeniyle davacı şirketin bu tarih itibariyle temerrüde düştüğünü belirterek; mahkeme kararının kaldırılarak davanın İstinaf Mahkemesi'nde yeniden görülmesi ile haksız davanın reddine karar verilmesini, davanın İstinaf Mahkemesi'nde yeniden görülmesi mümkün değil ise, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit, senet ve çek iptali istemlerine ilişkindir. Mahkemece, dava konusu çek ve senetler nedeniyle davacının borçlu olmadığının tespitine, çek ve senedin iptali talebinin reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Dairemizin 10/03/2020 tarih ve 2020/314-296 Esas-Karar sayılı geri çevirme kararı gereğince davalı vekilinin istinaf başvuru harcı eksikliği ikmal edilerek, dosya mahal mahkemesince istinaf başvurularının esasının incelenmesi için Dairemize gönderilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında Mahkemece verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Davacı vekilinin davalı lehine takdir edilen vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde;

07/06/2012 tarih 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlıklı 18/A maddesinin 11. Bendine göre; taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

Dosyada bulunan “Arabuluculuk Son Toplantı Tutanağı”nda karşı taraf(iş bu davada davalı)ın uyapta kayıtlı telefonundan defalarca arandığı cevap vermediği, PTT yoluyla davet mektubunun tebliğ edildiği ancak toplantıya katılmadığı, bu nedenle arabuluculuk faaliyetinin sonlandırıldığı belirtilmiştir.

Bu durumda mahkemece davanın reddedilen kısmı yönünden davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin; davalı lehine hükmedilen vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlıklı 18/A maddesinin 11. Bendine göre davalı tarafça arabuluculuk ilk toplantısına katılınmaması nedeniyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi nedeniyle reddedilen kısım yönünden lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...