Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2021/1014 K.2023/765

Davacı vekili tarafından davalı hakkında açılan itirazın iptali/ ıslah ile alacak davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkili şirketin taşeron, davalının ise yüklenici olduğu "... ... işlerinin projesine uygun olarak bitirilip teslim edilerek kesin hakedişe bağlandığını, bakiye bedel olan 125.101,19 TL alacağın davalı tarafından ödenmemesi üzerine aleyhine Ankara 8. İcra Müdürlüğü’nün 2017/687 sayılı icra dosyasında takibe geçildiğini, itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız ve yersiz olduğunu, 30/09/2013 tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığını, 04/08/2015 tarihinde kesin kabul eksiklerinin tamamlanması için liste hazırlandığını, eksiklerin tamamlanması sonrasında kesin kabule ilişkin iş kabul belgesi düzenlendiğini,

müvekkili tarafından istenilen alacağın ödenmemesine konu edilen su yumuşatma sistemiyle ilgili olarak projenin davalı tarafından hazırlanıp müvekkili firmaya verildiğini, imalatın bu projeye uygun olarak yapıldığını ve 03/09/2013 tarihinde devreye alınarak çalıştırıldığını, ayrıca personele eğitim verildiği hususlarının teknik servis formunda açıklandığını, tuz tabletinin bedelsiz olarak tedarikinin firmalarınca yapıldığını, teslimden yaklaşık 3 yıl geçene kadar herhangi bir problemin veya bildirimin olmadığını, kendilerine bir ayıp ihbarı veya kusur bildirilmediğini,

iş sahibi ... davalıyla aralarında başka bir nedenle ödeme yapmamış olması hususunun kendilerini bağlamayacağını belirterek; davalının Ankara 8. İcra Müdürlüğü’nün 2017/687 Esas sayılı icra takibine itirazının iptalini talep etmiş. 02/03/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile itirazın iptali davasını alacak davası olarak ıslah ederek, 25.101,19 TL alacağın takip tarihi olan 22/12/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili; yapılan takibin haksız olup, ... kompresör istasyonunda, alacaklı şirketin sözleşme gereği yaptığı işte, eksik ve kusurlu imalatların tespit edildiğini, bunun Mucur Asliye Hukuk Mahkemesi 2016/31 D.İş dosyasında delil tespitine konu edilip imalat hatalarının açıklandığını, müvekkili firma tarafından onarım bedellerinin çıkartıldığını, asıl işveren ... tarafından bildirilen eksiklerin direk olarak taşeronu ilgilendirdiğini, kompresör istasyonunda su kaybı ve su yumuşatma sisteminin çalışmamasının arızaya neden olduğunu, kazanda yaşanan problemden kaynaklı arıza giderim bedellerinin müvekkilinden istenildiğini, davalının bu bedellerden sorumlu olduğunu belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davanın, alt taşeronluk sözleşmesinin uygulanmasından kaynaklı bir kısım ödenmeyen bakiye iş alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali iken ıslahla alacağın tahsili isteğine ilişkin olduğu, dosyanın tümüyle bilirkişi raporları ve deliller birlikte ele alınarak incelenmiş olup, yanlar arasında işin tamamının yapıldığı konusunda bir tereddüt olmamasına rağmen işin gereği gibi tam ve eksiksiz, kusursuz yapılmamasından kaynaklı hakediş bedelinin kısmen ödenmemesi durumunun söz konusu olduğu, ticari işte yasal sürede eksik kusur ve ayıbın bildirimine ilişkin davalının bir kanıtı veya ihbarına rastlanmadığı,

bir kez onarımın ve kontrolün de gerçekleştirildiği ve yapılan tüm inceleme ve teknik detaya göre işin kullanım hata ve bilgi yetersizliğine dayalı arıza nedeniyle meydana gelip davacıya kusur yüklenemeyeceği sonucuna varılmış olmakla, hakediş bedelinin tamamına davacının dava tarihi itibariyle hak kazandığı,

ancak bilirkişi raporunda bu miktar davacı isteği kadar açıklanmış olsa dahi hakediş belgelerinin ve davacının dava ve takip öncesinde davalıdan talep ettiği ve hakediş belgesinde açıkça yazdığı bu işin döküm sonuç talep edilebilir miktarını KDV dahil 23.697,22 TL olarak açıklamış bulunmasına göre, mahkemece bu (Kesin Hakediş) hakediş belgesinin davacı tarafça da imzalı bir şekilde delil olarak dosyaya eklenmiş olmasına göre, bu miktarın mahkemenin kabulüne esas alındığı, fazlaya dair talebin davacı tarafça talep edilemeyeceği gerekçesiyle;

talep sonucu ıslah edilen davanın kısmen kabulü ile 23.697,22 TL’nin dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin isteğin reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; usule ilişkin olarak.

HMK’nın 74.maddesi uyarınca tam ıslah için davacı vekilinin özel yetkisi olması gerektiğini, dosyaya sunulan vekaletnamelerde davacı vekilinin ıslah için özel yetkisi bulunmadığını, bu husus dikkate alınmadan hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yine HMK’nın 180. maddesi uyarınca ıslah tarihinden itibaren bir hafta içerisinde yeni bir dava dilekçesi verilmeden hüküm kurulmasının da hatalı olduğunu, esasa ilişkin olarak;

mahkemece kesin kabul belgesi olarak kabul edilen belgenin geçici kabul belgesinin ardından verilen bir iş bitirme belgesi niteliğinde olup, kesin kabule esas bir belge olmadığını, geçici kabulü yapılmış şirketlere, talepleri halinde verildiğini, kaldı ki kesin kabul anlamına geldiği iddia edilen belgede, açıkça “…kabule engel olabilecek tarzda eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı...”nın ifade edildiğini, bu ifadenin de, mevcut eksiklik ve kusurların geçici kabule engel olmadığını belirtmek için olup, mevcut eksiklik ve kusurların kesin kabulden önce davacı taşeron tarafından giderilmesi gerektiğinde herhangi bir şüphe bulunmadığını,

kaldı ki Ankara 64.Noterliği'nin 27/10/2016 tarihli ihtarnamesi ile de ... tespit ettiği eksiklikler ve kusurlar nedeniyle kesin hesap yapılmasının mümkün olmadığının belirtildiğini, işveren ... tarafından yaptırılan Mucur Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2016/31 D.İş sayılı delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporunda da meydana gelen arızanın önemli dizayn ve imalat hatalarından kaynaklandığı sonucuna varıldığını, bunun üzerine söz konusu arızanın müvekkili şirket tarafından 17.097,96 Euro ödeme yapılarak giderildiğini,

sözleşme ile davalının yükümlülüğü altında bulunan işler ile ilgili olarak ... tarafından eksik ve kusurlu imalatlar bulunduğunun tespit edildiğini, Mucur Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2016/31 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda ... kompresör istasyonunda sistemdeki su kaybı ve su yumuşatma sisteminin çalışmamasından dolayı meydana gelen arızanın önemli dizayn ve imalat hatalarından kaynaklandığı sonucuna varıldığını, söz konusu tespit kararı hukuken bağlayıcı olup, tespitin üzerinden yıllar geçtikten sonra bilirkişi heyetinin "ısıtma sisteminde meydana gelen arızanın ısıtma sisteminin ve su yumuşatma cihazının,

işletme talimatlarına göre bakımının yapılmaması, işletilmesinin kontrol altında tutulmaması veya ehil personel görevlendirilmemesinden kaynaklandığı" yönünde bir tespit yapmasının mümkün olmadığını, tarafların ticari defterlerine göre de müvekkili şirketin herhangi bir borcu bulunmadığını, tüm bu hususların yanı sıra kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla hükümde faiz başlangıç tarihinin de yanlış belirlendiğini, davacının hukuki dayanaktan yoksun davasının kabulüne karar verilse dahi faiz başlangıç tarihinin ıslah tarihi olması gerektiğini belirterek;

mahkeme kararının kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili katılma yoluyla istinaf başvurusunda; davalı ... tarafından talep edilen doğal gaz tesisatı işlerinin yaptırıldığını, tamamlanan iş hakkında dava dışı ... ... ... Taahhüt Firmasınca kesilen 15/04/2013 tarih ve 357037 nolu ve 21.535,00 TL bedelli faturanın davalı ...’ce de onaylandığını, bedelinin 12 nolu hakedişe Mekanik İşler kapsamında girdiğini, ancak daha sonra Mekanik işler kapsamında olmadığı,

ortak şantiye giderleri altında yer alması gerektiğinden bahisle 14 nolu hakkedişten ödemenin düşüldüğünü ve yeniden ödeme yapılmadığını, davalının onayına sunulan kesin hesapta ‘....' hesabına davalı tarafından itiraz edilmediğini, ancak ödeme yapılmadığını, son olarak davaya konu faturanın düzenlendiğini, bahsi geçen ve ödenmesi gereken, 12 nolu hakkediş kalemleri altında önce yer alan, ardından da çıkarılan bedelin müvekkiline ödenmediği açık olup ilgili belgelerin eldeki dava dosyasına kazandırıldığını, somut uyuşmazlıkta müvekkilinin ifa ettiği edimine karşılık olarak zaten ödemiş olduğu katma değer vergisinin,

ticari hayatın gereği olarak ifa edildiğinde karşı tarafa yansıtılması gerekirken Mahkemece bu verginin ikinci defa müvekkiline yükletildiğini, bu bağlamda verginin asıl alacağa dahil olduğu ve esas işten ayrılamayacağı, bu vergi tutarının müvekkili tarafından zaten kendine düşen kadarının ödenmiş olduğu açık olup Mahkemece külfetin ikinci kez müvekkili üzerinde bırakılmasının usul ve yasaya uyarlı olmadığını, davalının, Ankara 67. Noterliği'nin 27/10/2016 tarihli ihtarnamesi ile borçtan haberdar olduğunu ve temerrüde düşürüldüğünü, kaldı ki davalının, aynı zamanda aleyhinde başlatılan icra takibi ile de ikinci kez temerrüde düşürüldüğünü,

Mahkemece, faiz başlangıç tarihinin dava tarihi olarak belirlenmesinin aradan geçen zaman göz önünde bulundurulduğunda müvekkilinin bir ticari iş neticesinde elde edeceği hem alacak miktarından hem de medeni semerelerinden mahrum kalmasına sebebiyet verdiği için usul ve yasayla uyarlı olmadığından tesis edilen kararın faiz başlangıç tarihine ilişkin kısmının kaldırılarak faiz başlangıç tarihinin davalı ...'in temerrüde düşürüldüğü tarih olarak belirlenmesini talep ettiklerini, davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin,

hatalı şekilde davanın reddine dair kısmı olan KDV'ye ilişkin ve bu miktara bağlı olduğundan gerek KDV tutarı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekse redde ilişkin bu kısım yönünden davalı lehine vekalet ücreti tesis edilmesinin haksız olduğunu belirterek; davalının hukuki dayanaktan yoksun istinaf başvurusunun reddi ile mahkeme kararının davanın kabulüne dair kısmının onanmasını;

ilamın davanın reddine dair kısmının kaldırılmasını ve haklı davalarının tümden kabulüne karar verilmesini davalının müvekkiline olan 25.101,19 TL'lik borcunun ihtar tebliğ tarihi olan 31/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Dava, eser sözlemesinden kaynaklanan itirazın iptali/ıslah ile alacak istemine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında ... ... Kompresör İstasyonunun ...'a Taşınması Yapım İşini konu alan eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu ihtilafsız olup, sözleşmenin ekleri başlıklı 19. Maddenin (b) bendinde ... ana sözleşmesi ve eki idari/teknik şartnameler ve zeyilnamelerin, (d) bendinde de projelerin sözleşmenin eki olduğu belirtilmiştir.

Dava dışı iş sahibi ... tarafından yapılan başvuru üzerine Mucur Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2016/31 D.İş dosyası ile 09/09/2016 tarihinde mahallinde keşifle alınan 30/09/2016 tarihli bilirkişi raporunda; yumuşatma sisteminin sinyal algılama devresinin noksan olmasından dolayı rejenerasyon (temizlik) yapmadığından suyu yumuşatmadığı, sisteme giden su yumuşatılmadığından serpanit içinde kireçlenmeye neden olduğu, ısıtma sisteminin gözetme merkezine basıncı bildirir bağlantısı olmamasından dolayı sistemdeki kaçaklardan teknik ekibin haberinin olmasının mümkün olmadığı,

kazanın ekonomizer kısmındaki kaçakların, suyun ısı nedeniyle buharlaşmasından dolayı kazan çalışırken tespitinin mümkün olmadığı, tespitin ancak kazan çalışmadığı zamanda yapılabileceği, ancak deforme meydana geldiği için ekonomizerin değişmesinin daha uygun olacağı, yumuşatma sisteminin de acil olarak noksanlarının giderilmesi gerektiğinin belirtildiği, mahkemesince yargılama aşamasında alınan raporda ise, bu tespit raporundaki görüşe; cihazın kontrol paneli ve diğer kompenetleri ile birlikte bir paket (ünite) şeklinde olduğu, tüm elektrik ve elektronik aksamın bağlantılarının imalat aşamasında yapılarak test edildiği,

ayrıca montajı sonrası deneme üretimi sırasında alınan su numunesinin kontrol edildiği düşünüldüğünde, cihazın yumuşatma yapmadığının, işletmeye alınması sırasında anlaşılacağı, dolayısıyla sinyal algılama devresinin olmamasının mümkün olamayacağı, ancak arıza yapmış olabileceği, basınç göstergesinin cihaz üzerinde veya kontrol panelinde olmasının yeterli olduğu ve sistem basıncının buradan takibinin mümkün olduğu, gözetme merkezinde basınç göstergesinin olmamasının bir dizayn hatası olamayacağı, ancak bir müşteri tercihi ve talebi olacağı gerekçesiyle katılınmadığının belirtildiği görülmüştür.

Davacı tarafça davaya konu fatura bedelinin ödenmesi yönünde davalıya yapılan başvuru üzerine, davalının 09/11/2016 tarihli ihtarında; idarece belirlenen eksik ve kusurlara yönelik bildirim üzerine davacıya Ankara 64.Noterliğinin 27/10/2016 ve. yevmiyeli ihtarı ile durumun bildirildiği,

... tarafından tespit yaptırıldığının bu tespite itiraz edildiğinin, sürecin devam etmekte olduğunun ve ... tarafından arıza sebebiyle meydana gelen zararın müvekkili şirkete yüklenmesi riskinin devam ettiğinin bu sebeple hakediş ve kesin hesap işlemlerinin hukuki süreç tamamlanmadan yapılmasının mümkün olmadığının bildirildiği ve davacı tarafından düzenlenen yazı ve ekler . seri nolu fatura aslının bu ihtarname ekinde iade edildiği, fatura münderecatı ile kesin hesap tablosunun ve taleplerin kabul edilmediğinin bildirildiği görülmüştür.

Taraflar arasındaki sözleşmede dava dışı ... ile yapılan sözleşme, eki idari ve teknik şartname ve projelerin de sözleşmenin eki olduğu kabul edilmiş olup, sözleşme konusu iş yönünden 30/09/2016 tarihli tespit raporundaki; yumuşatma sisteminin sinyal algılama devresinin noksan olduğuna ilişkin tespit ile mahkemece alınan bilirkişi raporundaki; davacı tarafça yapılan imalatın eksik olmasının mümkün olamayacağı, oluşan arızanın kullanım aşamasında olmasının olanak dahilinde olduğu,

basınç göstergesinin cihaz üzerinde veya kontrol panelinde olmasının yeterli olacağı, gözetme merkezinde basınç göstergesinin olmamasının bir dizayn hatası olmadığı ancak bir müşteri tercihi olabileceği tespitinin birbirinden farklı ve çelişik olduğu görülmüş olmakla, mahkemesince dava dışı iş sahibi ... ile davalı arasındaki sözleşme ve ekleri, geçici ve kesin kabule ilişkin tutulan tüm tutanak ve belgeler ekleri ile birlikte getirtilmek suretiyle, yapılan imalatta bir eksik veya ayıbın bulunup bulunmadığının belirlenmesi, bu noktada davalı tarafından 27/10/2016 tarihinde davacıya gönderildiği belirtilen ihtar da dosyaya kazandırılarak,

raporlar arasındaki çelişki giderilmek suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de; muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş (kesin vade bulunması) veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; borçlu temerrüde düşmüş olur (TBK 117. madde). Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapılmış ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşir (11/12/1957 tarih 17/29 sayılı İBK). Bu durumda ıslah dilekçesindeki talep de dikkate alınarak kabul edilen alacak yönünden icra takibinin temerrüt oluşturacağı hususunun da değerlendirilmemesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle; diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır