Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2021/899 K.2022/146

...

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

27. HUKUK DAİRESİ

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/10/2019

NUMARASI : ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 27/01/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 27/01/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin davada, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili özetle; davalı .... ihale ile aldığı .... işlerinin yapımının davalı yüklenici tarafından taraflar arasında imzalanan alt yüklenici sözleşmesine istinaden müvekkiline verildiğini, müvekkilinin sözleşme kapsamındaki edimini ifa etmesine rağmen , düzenlediği 2 adet fatura konusu hak ediş bedeli alacaklarının ödenmediğini, alacağın tahsili için Ankara 10.İcra Müdürlüğü’nün 2017/8399 ve Ankara 15.İcra Müdürlüğü’nün 2017/8265 sayılı takip dosyalarında başlatılan icra takiplerine davalının haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, haksız itirazların ayrı ayrı iptali ile; takiplerin devamına, %20 oranında icra-inkâr tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili özetle; davacının alacaklı olduğu yönündeki iddialarının hukuki bir dayanağının bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme çerçevesinde davacı alt yüklenici şirketin tüm hakedişlerinin müvekkili tarafından ödendiğini, buna rağmen davacı şirket tarafından dava konusu takiplere dayanak faturaların tanzim edilerek müvekkiline tebliğ edildiğini, davacının faturalandırma yaptığı tarih aralığına denk gelen 4 ay 12 günlük sürenin davacı şirketin mücbir sebeple işi ifa etmediği ve çalışamadığı günler olduğunu,

sözleşmenin 23.maddesinde mücbir sebep oluşturabilecek durumlar hariç her 30 gün için madddede belirtilen miktarda hakediş düzenleneceğinin açıkça öngörüldüğünü, bu nedenle mücbir sebebin varlığı halinde hak ediş alacağı talep edilememesinin sözleşmenin açık hükmü gereği olduğunu, sözleşmenin 19.m. gereğince sözleşmenin münfesih olduğunun kabulü gerektiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; alınan 1.bilirkişi kurulu raporunda davalı şirketin mahkemece ihtaratlı davetiye ile verilen kesin sürede uyuşmazlık ile ilgili ticari defterlerinin yalnızca bir kısmını dosyaya sunduğu, ticari defterlerinin dosyaya eksik sunulması nedeniyle kanuna uygun olarak tutulup tutulmadığının belirlenemediğinin belirtildiği, davacının ticari defterlerinin incelendiği 2. SMMM bilirkişi raporunda ise, davacının ticari defterlerinin HMK 222/2.m. gereğince kanuna uygun olarak tutulduğu tespit edildiğinden,

davacının lehine delil teşkil edeceği, davalı şirketin ticari defterlerinin ise kanuna uygun olarak tutulmadığı sabit olmakla ancak sahibi davalı aleyhine delil niteliğinde olacağı, dosyaya sunulan davacı defterlerindeki kayıtların aksine davalı şirket tarafından sözkonusu kayıtların aksini kabule götürebilecek nitelikte HMK 222/3.m. gereğince herhangi bir kesin delilin de sunulmadığı dikkate alındığında dosyada mevcut bilirkişi raporlarından Sivas Nöb.

ASHM kanalı ile aldırılan bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu kabul edilerek, dava konusu her iki takipte davacı alt yüklenicinin davalı yükleniciden takip tarihi itibariyle toplam 112.00,00-TL alacaklı olduğu anlaşıldığından, davanın kabulü ile takibe konu fatura miktarları üzerinden davalının dava konusu takiplere vâki haksız itirazlarının ayrı ayrı iptaline, herbir takip yönünden fatura konusu likit alacağın varlığı dikkate alınarak davacı lehine ayrı ayrı %20 oranında icra-inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar vermiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararda vekalet ücreti ve yargılama giderine ilişkin ayrı ayrı hükmüm kurması gerekirken birlikte hüküm kurulduğunu, taraflarınca açılan itirazın iptali davasında davalı aleyhine başlatılan Ankara 10. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8399 sayılı icra dosyası ile 50.000,00 TL asıl alacak üzerinden, Ankara 15. İcra Müdürlüğü' nün 2017/ 8265 sayılı icra dosyası ile 62.000,00 TL asıl alacak üzerinden başlatılan iki farklı icra dosyasına davalı tarafından itiraz edildiğini, yargılamaya konu işbu davada da davalı tarafından yapılan iki ayrı icra dosyasına yönelik itirazın iptali talep edildiğini,

yerel mahkeme, gerekçeli kararında davaya konu iki icra takip dosyasına yönelik olarak takip konusu alacaklar bakımından ve icra inkar tazminatları yönünden ayrı ayrı hüküm kurmasına rağmen yargılama gideri ve vekalet ücretleri yönünden tek bir hüküm kurulduğunu, bu hususun usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden ayrı ayrı hüküm kurulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafından müvekkili şirket aleyhine Ankara 10. İcra Müdürlüğü'nün 2017/8399 sayılı icra dosyası ile 50.000,00 TL.

Ankara 15. icra Müdürlüğü'nün 2017/8265 . sayılı icra dosyası ile 62.000,00 TL olmak üzere toplamda 112.000,00 TL tutarında genel haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, davacının alacaklı olduğu yönündeki iddialarının hukuki dayanığının olmadığını, ... ....

Müdürlüğü tarafından müvekkiline ihale edilen......işlerinin bir kısmının 12/07/2016 tarihli sözleşme ile müvekkili şirket tarafından davacı tarafa yüklendiğini, bu sözleşme çerçevesinde yapılan iş neticesinde, davacı tarafa yaptığı iş ile paralel olarak bütün hak edişlerin eksiksiz ödendiğini, ancak davacı tarafın tüm bunları bilmesine rağmen tamamen haksız bir biçimde taraflarına düzenlenen bu iki faturanın 23.12.2016 tarihinde ödenmek üzere gönderildiğini, ancak sözkonusu faturaların bekletilmeksizin davacı tarafa iade edildiğini, 01/11/2016 ve 01/12/2016 tarihli faturaların haksız olduğunun ....

2. Noterliği aracılığıyla çekilen 02/01/2017 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamede de açıkça belirtildiğini, davacı tarafça düzenlenen 62.000 TL bedelli faturada açıklama olarak, 13.07.2016 - 25.11.2016 tarihleri arasındaki sözleşmeye istinaden garanti kapsamında kalan hak ediş bedeli olduğunun yazıldığını, ancak bu fatura tanzim edilirken gerek iş ahlakının gerekse hukuki düzenlemelerin dikkate alınmadığını, davacı tarafa sözleşme karşılığı hakediş tutarında ödemelerin zaten yapıldığını, dolayısıyla gerek yapılan takipler gerekse açılan bu davanın haksız olduğunu,

nitekim davacının faturalandırma yaptığı günlerde 4 ay 12 gün yani toplamda 132 günlük sürede mücbir sebeplerle çalışılmadığını, bu günlerin karşılığı olan 86.666,844 TL sine itiraz ettikleri hususunun ihtarnamelerde de belirtildiğini, 50.000 TL tutarlı 01.11.2016 tarihli faturaya ise 52 günlük hak ediş için ihtirazi kayıt konularak ödeme yapıldığını, yine de bu duruma rağmen davacı tarafın haksız bir biçimde adı anılan iki faturanın toplam tutarı üzerinden müvekkili şirket aleyhine icra takibinde bulunduğunu, davacı taraf ile sözleşmenin 12/07/2016 tarihinde imzalandığını, hemen akabinde 15 temmuz gününün yaşandığını,

ardından gelen ohal'in de idari işleyişlerde aksamalara ve yavaşlamalara neden olduğunu, özellikle, patlatma yapılan bu işte, dinamit ve benzeri patlayıcı madde kullanılmasından dolayı, ruhsat çıkarılmasının afaki bir şekilde yavaşlatıldığını, müvekkilinin normal şartlar altında birkaç gün gibi kısa bir sürede alabildiği ruhsatı, bu dönem içerisinde 20 ila 30 güne varan sarkmalarla ancak alabildiğini, çalışılmayan günlerin de davacı tarafından hesaba katılmadan faturalandırma yapıldığını, ayrıca davacı tarafın, bu faturalandırmayı yaparken ulusal bayram ve genel tatil günlerini dahi dikkate almadığını,

bu durumun dahi bu davanın haksız nitelikte olduğunu kanıtlar nitelikte olduğunu, sözleşmenin 19. Maddesi gözetilerek 09.12.2016 tarihinde Yenimahalle 2. Noterliği'nce çekilen ... yevmiye numaralı ihtarname ile sözleşmenin münfesih olduğunun karşı tarafa bildirildiğini, 15.01.2019 tarihli bilirkişi raporunda; müvekkil şirketin 2016, 2017 ve 2018 yılı yevmiye defter dökümlerinin bir kısmının dosyaya sunulduğu, kebir defteri dökümleri ve envanter defterlerinin dosyaya sunulmadığı, bu şekilde davalı şirketin 2016, 2017 ve 2018 yılı tüm defterlerinin dosyaya sunulmadığı,

açıklanan nedenle davalı şirketin ticari defterlerinin kanuna uygun tutulup tutulmadığına ilişkin bir tespitin yapılamadığının belirtildiğini, bunun üzerine müvekkil şirketin ticari defterleri kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun tutulduğunu, defterlerin açılış ve kapanış onayları yaptırıldığını, ticari defterlerin birbirini doğruladığını, yerinde inceleme talep etmelerine karşın mahkemece bu hususun gözardı edilerek hatalı hüküm kurulduğunu, 27/05/2019 tarihli raporun ise müvekkil şirketin ticari defterlerini yerinde incelemeksizin yalnızca davacı şirketin dava dilekçesi ile ticari defterleri esas alınarak rapor hazırladığını,

raporun itiraz ve beyanlarının dikkate alınmaksızın hazırladığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 vd. maddelerde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir.

Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222. maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).

Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).

Ticari defterler uyumlu değil ise muntazam tutulmuş olsun veya olmasın sahibi aleyhine delil olacaktır. Ancak defterlerden biri muntazam olsa da her iki defter de sahibi aleyhine kayıt içeriyor ise aleyhe delil sayılma yönünden öncelikle iddiasını ispat yükü altında olan taraf defterleri aleyhine delil sayılmalıdır.

Yani ispat yükü altında olan taraf kendi defterindeki aleyhe kayıtları bertaraf edecek şekilde karşı tarafın aleyhine olan ticari defterler kayıtlarından yararlanmamalıdır. Bunun sonucu ise aleyhe kayıtların uyuşmayan kısmından ispat yükü altında olan tarafın yararlanamayacağı kabul edilmelidir.

Çünkü ispat yükü, uyuşmazlık konusu hususlar için olup, karşı tarafın ileri sürmediği bir husus için ispat yükü de söz konusu olamayacağından bu sonuca varılması usul kurallarının da temel bir sonucudur.

Mahkemece 21/06/2018 tarihli celsede, taraflara ticari defterlerin ibrazı, ibrazı mümkün değilse bilirkişi incelemesine hazır edilen adresin bildirilmesi ve bildirildiğinde hazır edildikleri adreste incelenip rapor tanzimi için ara kararı oluşturulduğu, davalı vekilinin süresi içerisinde verdiği 02/07/2018 tarihli dilekçeyle müvekkili şirkete ait ticari defterlerin E-defter olarak kayıt altına alındığı ve bu kayıtların hacim itibariyle çıkartılmasının güç olması nedeniyle uyuşmazlık konusu döneme ilişkin ticari defterlerin CD olarak sunulduğu,

mahkemece bu CD'nin yeterli görülmemesi halinde E-defter kayıtlarının bulunduğu..... mahallinde inceleme yapılmasının talep edildiği, mahkemece dosyanın 06/08/2018 tarihinde bilirkişi heyetine tevdi edildiği, bilirkişi heyetince hazırlanan 15/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda davalı şirketin dosyaya sunulan bilgi ve belgeler üzerinde yapılan incelemede davalı şirketin 2016, 2017 ve 2018 yılı yevmiye defter dökümlerinin bir kısmının dosyaya sunulduğu, kebir defteri dökümleri ve envanter defterlerinin dosyaya sunulmadığı,

bu şekilde davalı şirketin 2016, 2017, 2018 yılı tüm defterlerinin dosyaya sunulmadığından davalı şirketin ticari defterlerinin kanuna uygun tutulup tutulmadığına ilişkin bir tespitin yapılamadığının belirtildiği anlaşılmıştır.

15/01/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporuna karşı davalı vekili tarafından yapılan 04/02/2019 tarihli itiraz dilekçesinde; bilirkişi raporunda davalının ticari defterlerinin kanuna uygun tutulup tutulmadığına ilişkin bir tespitin yapılamadığı belirtilmiş ise de, 02/07/2018 tarihli dilekçelerinde belirtildiği üzere müvekkili şirkete ait ticari defterlerin E-defter olarak kayıt altına alındığı ve bu kayıtların hacim itibariyle çıkartılmasının güç olması nedeniyle uyuşmazlık konusu döneme ilişkin ticari defterlerin CD olarak sunulduğu, mahkemece bu CD'nin yeterli görülmemesi halinde E-defter kayıtlarının bulunduğu,

şirket merkezi ve adresinin belirtilerek eksik hususlarda yerinde inceleme yapılmasının talep edildiğini, ancak bilirkişi heyetince özellikle mali müşavir bilirkişi tarafından mahallinde bir inceleme yapılmadığını, müvekkili şirketin ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğunu, bildirilen adreste mahallinde inceleme yapıldığında bu durumun net bir şekilde anlaşılacağını, aksini kanıtlamakla yükümlü olan tarafın davacı olduğunu belirterek mahallinde inceleme yapılmasını talep ettiği görülmüştür.

Mahkemece, davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazı doğrultusunda davalının ticari defterlerinin bulunduğu adreste inceleme yapılarak ek rapor alınmadığı, davacının ticari defterlerinin incelenmesi için mali müşavirden rapor alındığı, rapor alındıktan sonra davacının ticari defterlerinin HMK'nın 222/2.maddesi gereğince kanuna uygun olarak tutulduğu ve lehine delil teşkil ettiği ve davalı ticari defterlerinin ise kanuna uygun olarak tutulmadığı,

davacı defterlerindeki kayıtların aksine davalı şirket tarafından bu kayıtların aksini kabule götürebilecek nitelikte HMK'nın 222/3.maddesi gereğince herhangi bir kesin delil sunulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Oysa, davalının ticari defter ve kayıtlarının hacmi nedeniyle ibraz edilemediği belirtilerek yerinde incelemesi davalı vekilince talep edildiğinden davalının defter ve belgelerini ibrazdan kaçındığı kabul edilemeyeceği, bu nedenle sadece davacının ticari defter kayıtlarına göre yapılan incelemeyle karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş; davalı tarafın süresi içerisinde ticari defter ve kayıtlarını bulunduğu yer adresini bildirdiği anlaşıldığından 15/01/2019 tarihli bilirkişi raporun sunan bilirkişi kurulundan davalının ticari defterlerini mahallinde incelenmesi için yetki verilerek ve davalının bilirkişi raporuna yaptığı itirazları da karşılayacak şekilde ek rapor alınması ve dosyadaki davacı defterlerinin incelenmesi sonucu alınan bilirkişi raporu ve diğer deliller de değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre hüküm kurmak olmalıdır.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, davalı vekilinin istinaf başvurusunun diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin kabulü ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır