Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2022/29 K.2023/976

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davacı banka genel müdürlüğünce Bölümlü (Trabzon) Kanalizasyon İnşaat işinin 2.961.907,95 TL ihale bedeli üzerinden ... - ... adi ortaklığına ihale edilerek 10/07/2012 tarihinde sözleşme imzalandığını, kontrolörlüğü davacı banka ve belediyece müştereken yürütülmekte olan Bölümlü (Trabzon) Kanalizasyon İnşaatı işinin 10/07/2012 tarihinde yapılan sözleşmesi kapsamında bulunan imalatlar için bugüne kadar tanzim edilen 6 nolu hakediş itibariyle, sözleşme fiyatlarıyla 1.897.064,87 TL iş yapılarak %64,05 nakdi gerçekleşme sağlandığını, ancak sonrasında yüklenici tarafından işin yapımına devam edilmediğini,

davacı bankanın Trabzon Bölge Müdürlüğünce çalışmalara devam edilmesi gerektiğinin bildirilmesine rağmen, pilot ortak ...'nun 02/10/2014 tarih ve 3391 sayılı yazısında özel ortak olan ...'ın fiilen iflas etmesi ve borçları kendisine yönelmesi nedeniyle işe devam etmesinin imkansız hale geldiğini bildirerek sözleşmenin feshini talep ettiğini, özel ortak ...'ın ise kalan işleri yaparak taahhüdü yerine getirmek istediğini, özel ortak olarak sorumluluklarının devam ettiğini bildirdiğini, ancak verilen süre sonunda şantiyede herhangi bir çalışma yapılmadığı davacı Banka Bölge Müdürlüğünce tutanaklarla tespit edildiğinden,

pilot ortak ...'nun belirtilen fesih talebinin dikkate alınarak yüklenici ...-... iş ortaklığının mali acz içinde bulunması, taahhüdünü sözleşme ve ekleri hükümlerine göre yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin 26. Maddesi ile sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47. Maddesinde yer alan hükümler gereğince işin daha fazla sürüncemede kalmaması için sözleşmenin feshedilmesine karar verildiğini,

söz konusu iş için yüklenicinin sözleşme yapılırken davacı bankaya vermiş olduğu üç adet teminat mektubu tutarı olan toplam 177.715,00 TL'lik kesin teminat mektupları ve 4.302,26 TL nakit ek kesin teminat ile birlikte toplam 182.017,26 TL tutarında teminat miktarının 29/06/2015 tarih ve 18 nolu fiş ile dekont edilerek irat kaydedildiğini, teminatların alındığı tarihten irat kaydedildiği 29/06/2015 tarihine kadar geçen süreyi kapsayan dönem için aylık Üretici Fiyat Endeksi baz alınarak 223.795,77 TL olarak güncellendiğini, güncellenen bedel ile kesin teminat arasında 41.778,51 TL'lik fark ortaya çıktığını,

söz konusu farkın 30 gün içerisinde...

Bölge Müdürlüğünün veznesine veya... nolu hesaba yatırılmasının 07/07/2015 tarih ve 1299 sayılı yazı ile yükleniciden talep edildiğini, yapılan bildirime rağmen yüklenicinin her hangi bir ödemede bulunmaması sebebiyle bankaca davalı-borçlu yüklenici hakkında Ankara 10. İcra Dairesinin 2015/22556 esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını ve davalı-borçlu pilot ortak ... tarafından söz konusu takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini ve İİK hükümleri uyarınca takibin durdurulmasına karar verildiğini, itirazın haksız, hukuka aykırı ve kötü niyetli olduğunu belirterek.

Ankara 10. İcra Dairesinin 2015/22556 esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptalini davalı-borçlu aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı takdirini talep etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesinde; dava dilekçesinde belirtildiği üzere işin yapılamayacağına ilişkin dilekçeyi 02/10/2014 tarihinde ...

Bankası A.Ş.'ye sunduğunu, iş fiilen devam etmediği halde feshinin 26/06/2015 tarihinde gerçekleştiğini, takribi olarak 9 aylık bir gecikme olduğunu, bu süre içinde yetkisi sınırlı olan özel ortak ...'ın işe devam etmek için idareyi ikna çabası içinde olduğunu, fakat idarenin kendisiyle yaptığı toplantılardan bir netice elde edilemediğini, işin yapılamadığını, idarenin fesih kararı aldığını, aradan geçen zaman içinde SGK kayıtlarında da görülebileceği üzere işçi çalıştırılmadığını, ilgili tarihler arasında hakediş de yapılmadığını,

idarenin işi bir seneye yakın geç fesih etmekle kendisine günde 948,50 TL olmak üzere toplam 253.249,50 TL'lik bir borç yüklendiğini belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacı banka ile ...-...

Adi Ortaklığı arasında 10/07/2012 tarihli eser sözleşmesinin imzalandığı, iş ortaklığının pilot ortağı olan davalı ...'nun 02/10/2014 tarihinde işe devam etmesinin imkansız hale geldiği gerekçesiyle sözleşmenin feshini talep ettiği ve bu tarihten sonra şantiyede çalışma yapılmadığı, diğer ortak ...'ın ise 27/11/2014 tarihli dilekçesi ile işe devam etmek istediğini bildirdiği, davacı idarece 24/02/2015 tarihli yazı ile adi ortaklığa işe başlaması aksi halde fesih işlemlerinin başlatılacağının bildirdiği,

idarece mahallinde 23/03/2015 tarihinde tutulan tutanakla fesih işlemlerinin başlatıldığı ve davacı idarenin Yönetim Kurulunca 15/05/2015 tarihli kararı ile feshe karar verildiği, teminat güncellemesinin davacının mahallinde tuttuğu 23/03/2015 tarihli tutanak tarihinden itibaren yapılması gerektiği, bu tarih fesih tarihi kabul edildiğinde davalı yüklenicinin davacıya borcunun 36.214,88 TL olduğu, diğer ortak ... kalan işleri tamamlamak istediğini idareye bildirmişse de ortaklığı temsile pilot ortağın yetkili olduğu,

...'ın talebinin ortaklığın talebi olmadığı ve iş ortaklığının işe başlamamış olması nedeniyle sözleşmenin idare tarafından feshinde haklı olduğu gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, Ankara 10. İcra Dairesinin 2015/22556 esas sayılı dosyasındaki takibe davalının yaptığı itirazın 36.214,88 TL asıl alacak ve 23/03/2015 tarihinden takip tarihi olan 14/10/2015 tarihine kadar 205 gün için işlemiş temerrüt faizi ile birlikte takibin devamına, alacak likid olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf başvurusunda; fesih kararının alınabilmesi ve fesih işlemlerine başlanılabilmesi için 03/04/2015 tarih ve 1726 sayılı Bölge Müdürlüğü yazısı ile Genel Müdürlüğe gerekli bilgi ve belgelerin gönderildiğini, bu doğrultuda, Banka Yönetim Kurulu’nun 15/05/2015 tarih ve 13/376 sayılı kararı ile işin daha fazla sürüncemede kalmaması için sözleşmenin feshedilmesine,

fesih iş ve işlemlerinin Trabzon Bölge Müdürlüğünce yürütülmesine” karar verildiğini, Bankanın Yönetim Kurulu kararı doğrultusunda fesih işlemlerinin Bölge Müdürlüğünce tamamlanmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesinin 5. Bendi "4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir.

Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir." hükmü gereğince söz konusu işe ait Bölge Müdürlüğü kayıtlarında bulunan kesin teminatlar ve ek kesin teminatların gelir kaydedilebilmesi için 26/06/2015 tarih ve 3486 sayılı Bölge Müdürlüğü Olur’u alındığını, bu Olur doğrultusunda da kesin teminatlar ve ek kesin teminatların 29/06/2015 tarih ve 3511 sayılı Bölge Müdürlüğü Olur’u ile gelir kaydedildiğini, gelir kaydedildiği tarih itibariyle güncellenerek 41.778,51 TL güncelleme farkı hesaplandığını,

hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtildiğinin aksine güncellenmelerinin işe devam edilmediğinin tespit edildiği 23/03/2015 tarihi itibariyle yapılmasının hukuki bir dayanağı bulunmadığını, güncelleme hesabına esas alınması gereken tarihin 29/06/2015 tarihi olup, Bölge Müdürlüğünce hatalı bir hesaplama yapılmadığını, icra inkar tazminatına ilişkin kanunda öngörülen şartlar oluşmuş olduğundan mahkemenin "icra inkar tazminatı talebinin reddine" ilişkin kararının da kaldırılmasını talep ettiklerini belirterek;

mahkeme kararının aleyhe olan hususlar açısından kaldırılarak davanın kabulüne, davalı-borçlu aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı takdirine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı, davalı ve dava dışı ... arasında düzenlenen10/07/2012 tarihli "Bölümlü (Trabzon) Kanalizasyon İnşaatı" sözleşmesi niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı iş sahibi, davalı yüklenici adi ortaktır.

İş bu sözleşmenin davacı iş sahibinin yönetim kurulunun 15/05/2015 tarihli kararı ile feshedildiği, fesih kapsamında teminat mektuplarının nakde çevrildiği hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı iş sahibince, nakde çevrilen kesin teminat mektuplarının alındığı tarihten irat kaydedildiği 29/06/2015 tarihine kadar geçen süre için oluşan güncelleme farkının tahsili için ilamsız icra takibi yapılmış, bu takibe davalı yüklenici adi ortak tarafından itiraz edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 10/07/2012 tarihli eser sözleşmesinin, sözleşmenin feshine ilişkin şartlarını düzenleyen 26. maddesinde; sözleşmenin idarece veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Sözleşmenin bu hükmü delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereği Mahkeme, Bölge Adliye Mahkemeleri ve Yargıtay’ca kendiliğinden gözetilir.

Sözü edilen 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22/2. maddesinde ise; bu kanunun 19,20 ve 21. maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsü’nce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği belirtilmiştir.

Kanunun bu hükmü uyarınca, davalı yüklenici tarafından iş sahibi davacıya verilen kesin teminat mektubunun verildiği tarihten gelir kaydedileceği 15/05/2015 fesih tarihine kadar Devlet İstatistik Enstitüsü’nce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmiş değerinin takdir edilmesi gerekir.

(Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 09/07/2012 Tarih ve 2011/4306 Esas-2012/5195 Karar sayılı kararı) Mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi heyeti raporlarında bu tarihler arası için talep edilebilecek güncelleme bedeline ilişkin bir hesaplama yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece; yargılama sırasında atanan son bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak yukarıdaki açıklamalar kapsamında davacının talep edebileceği teminat güncelleme bedelinin belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır