Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2023/1205 K.2024/70

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine eksiklik nedeniyle mahalline gönderilen dosya gelmiş olmakla yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili: Taraflar arasında 20/08/2019 tarihli sözleşme ile ... parsel sayılı taşınmazda inşaatı devam eden otelin elektrik ve diğer işlerinin yapılması konusunda anlaşma sağlandığını, sözleşme konusu işin tamamlanması ile birlikte taraf yetkililerince 09/01/2020 tarihinde hakediş tutanağı başlığı ile kesin hakedişin yapıldığını, hakedişte ödeme 804.090,00TL kabul edildikten sonra kalan 425.101,00 TL müvekkili davacının alacağı olduğunun kabul edildiğini,

ödeme yapılmaması üzerine Antalya 22. Noterliği'nin 27/02/2020 tarih 03286 yevmiye sayılı ihtarnamenin gönderilerek davalının temerrüde düşürüldüğünü ve alacağın tahsili için Ankara 11. İcra Dairesi'nin 2020/2937 sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalının icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili: Taraflar arasında 20/08/2019 tarihli sözleşme akdedildiğini, davacının sözleşme gereği bir kısım malzemeleri temin etmediğini, bunların müvekkili tarafından fatura karşılığı dava dışı şirketlerden toplam 134.733,00TL bedelle alınarak otele montajının yapıldığını, davacı tarafından sunulan 09/01/2020 tarihli hakediş tutanağının kesin hakediş olmadığı gibi davacının sözleşme şartlarını yerine getirmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 14. maddesi gereğince davacının geçici kabul için müvekkili şirkete başvuruda bulunmadığını ve geçici kabul yapılmadığını,

sözleşmede geçici ve kesin hak ediş şartlarının özellikle 14 ve 15. maddelerde belirtildiğini, davacının süresi içerisinde sözleşme gereği yüklenilen işi bitirmediğini ve sözleşmenin 8 maddesinde işin süresi ve gecikme cezalarının belirtilmiş olduğunu, davacının sözleşmenin 17. maddesi gereği kusur ve garanti süresince müvekkili şirkete vereceği ayrı bir teminat miktarını sunmadığını ve ayrı bir teminat miktarının belirtilmediğini, davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu belirterek davanın reddi ile dava değeri üzerinden %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince:Davanın, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, tarafların bildirdikleri delillerin toplandığı, davalı temsilcisine hakediş tutanağındaki imzanın kendisine ait olup olmadığı, sunulan hakedişin kesin hakediş niteliğinde olup olmadığı ve belgede davacının hesabından düşüleceği belirtilen asgari işçilik oranı düşülerek alacağın davacının iddia ettiği miktarda olup olmadığı konusunda beyanda bulunmak üzere duruşma gün ve saatini bildirir, geçerli bir özrü olmaksızın gelmediği,

gelip de sorulara cevap vermediği takdirde isticvap konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağına dair ihtaratlı tebligat yapıldığı, davalı vekilince tutanak altındaki imzanın müvekkiline ait olduğu, kesin hakediş niteliğinde olmadığı, fiyatlar üzerinde mutabık kalmak için düzenlendiğinin beyan edildiği, ancak davalı temsilcisinin tebliğe rağmen duruşmaya katılmadığı, taraf defterleri ile dosya kapsamında rapor düzenlenmesi için dosyanın SMMM ve nitelikli hesap bilirkişisine tevdii edildiği,

bilirkişi heyeti 28/07/2021 tarihli raporunda, davacının defter ve kayıtlarının usulüne uygun düzenlendiği ve kendisi lehine delil teşkil ettiği, davalının defter ve kayıtlarının bir kısmını ibraz ettiği, düzenlenen faturalar yönünden taraf defterlerinin birbirini doğruladığı, davacı defterlerine göre davacının 255.754,17 TL alacaklı olduğu, davalı defterlerine göre 13.404,18 TL sigorta ödemesi ile 148.022,18 TL davalı tarafından alınan malzeme faturası yönünden farklılık bulunduğunu, bu miktarların davacı alacağından düşülmesi gerektiğinin tespiti halinde davalı defterlerine göre davacının 108.711,91 TL alacaklı olduğunu bildirdiği,

rapora defter ve kayıtlardaki değerlendirmeler kapsamından itibar edildiği, davalı kayıtlarında belirlenen sigorta ve malzeme faturalarının alacaktan düşülmesi gerektiğine ilişkin değerlendirmeye aşağıda açıklanacağı üzere itibar edilmediği, tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde, taraflar arasında eser sözleşmesi düzenlendiği, davacı tarafından düzenlenen faturaların davalı defterlerine kaydedildiği, dolayısıyla faturaya konu işlerin yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı,

davalı süresinde cevap dilekçesi sunmayarak davayı inkar ettiği, süresinden sonra verdiği cevap dilekçesinde malzemelerin bir kısmının davalı tarafından alındığını, bu miktarın davacı alacağından düşülmesi gerektiğini, davacının işi süresinde bitirmediğini savunduğu, yukarıda açıklandığı üzere faturaya konu işlerin yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, davalının davayı inkar ettiği, ancak sonrasında savunmayı genişleterek sözleşmenin aksine malzemelerin bir kısmını davalının aldığını, sonrasında malzemelerin davacının işçilerince çalındığını, bu nedenle davalı tarafça malzeme alındığını savunduğu,

sözleşmenin aksine işe ait malzemelerin davalı tarafından alındığına ilişkin savunma, davanın inkarı kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacının savunmanın genişletilmesine de muvafakati bulunmadığı, bu nedenle davalının sunmuş olduğu faturalardaki malzeme bedeline ilişkin araştırma yapılmadığı, davacının alacağından düşülmesinin mümkün olmadığının değerlendirildiğini, yine bilirkişi raporunda sigorta ödemelerinin davacı alacağından düşülmesi gerektiği belirlenmiş ise de, sigorta bedelinden davacının sorumlu olduğuna ilişkin sözleşmede hüküm bulunmadığı, iş sahibinin davalı olduğu gözetildiğinde rapora bu yönden itibar edilmediği,

taraf defterleri faturalar ve ödemeler yönünden birbirini doğruladığı, taraflarca imzası inkar edilmeyen hakediş tutanağında belirlenen bedelin de faturalar nedeni ile davacının alacaklı olduğu miktarı kapsadığı, davalı her ne kadar bunun kesin hakediş olduğunu kabul etmemiş ise de, sözleşme gereği her hakedişten sonra fatura düzenleneceği belirlenmiş olmasına karşın fatura tarihleri gözetildiğinde faturalara ilişkin düzenlenmiş ara hakedişlerin sunulmadığı, tek bir hakediş sunulduğu, garantiye ilişkin kesintinin hakedişte belirlenmesi, davalının isticvaba cevap vermemesi de gözetildiğinde bunun kesin hakediş olduğunun değerlendirildiği,

bu hali ile davalının süresinden sonra işin eksik yapıldığına ilişkin savunmasının da savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalsa da itibar edilmediği, açıklanan gerekçelerle, davalının takibe itirazının yerinde olmadığı kanaati ile davanın kabulüne karar vermek gerektiği, alacak eser sözleşmesinden kaynaklandığından likit olmadığı gerekçesi ile davanın kabulü ile, Ankara 11. İcra dairesinin 2020/2937 sayılı dosyasında davanın itirazının iptali takibin aynen devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Dosyaya sunulan, sözleşme, 30.03.2021 tarihli duruşma tutanağı 2 nolu ara kararı uyarınca çıkarılan isticvap davetiyesi içeriği uyarınca taraflar arasındaki kesin hakediş belgesi, müvekkili davacının düzenlediği faturaların davalı ticari defterlerine aynen işlenmesi ile fatura içeriklerinin kesinlik kazandığını, tarafların ticari defterlerine davacı faturalarının alacak olarak işlenmesi birlikte değerlendirildiğinde müvekkilinin likit bir alacağı bulunduğunu, müvekkili alacağının davalı ticari defterlerinde borç olarak kayıtlı, sözleşme ve kesin hakedişe dayalı,

davalının ticari kayıtlarında yapılan mali bilirkişi raporu ile de davalı defterlerinde borç olarak yazılan, bu haliyle de miktarı ve vadesi sabit bir alacak olduğunu, mahkeme hükmünün aksine alacağın likit ve muaccel bir alacak olduğunu, aksine değerlendirmenin dosya kapsamına aykırı olduğunu belirterek, mahkemenin icra inkar tazminatının reddine dair hüküm bölümünün kaldırılmasına, alacağın %20'si oranında inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dosyasına sistem üzerinden 05/11/2020 tarihinde davalı şirketi temsilen usulüne uygun vekaletname ibraz edilmiş olmasına rağmen mahkemenin 05/11/2020 tarihli tensip karar tutanağının 06/11/2020 tarihinde müvekkili davalı şirketin UETS adresine yapıldığını 7201 Sayılı Tebligat Kanunu`nun 11.maddesi ve Avukatlık Kanunu`nun 41. maddelernde vekille takip edilen işlerde tebligatların vekile yapılacağı hükmünün bulunduğunu, mahkemenin 05.11.2020 tarihli tensip zaptının müvekkili davalı tüzel şirkete tebliğ olduğundan,

tensip zaptından davalı vekili olarak 30.11.2020 tarihinde haberdar olunduğunu ve davaya karşı 30.11.2020 tarihinde sistem üzerinden cevap dilekçesi ve deliller dosyaya ibraz edilmiş olmasına rağmen cevap dilekçesindeki beyanları ile delillerinin davanın inkarı kapsamında dikkate alınmadığını, 30.03.2021 tarihli duruşma zaptı ile 31.03.2021 tarihinde davalı müvekkili şirketin UETS hesabına gönderilen isticvap davetiyesinin davalı tüzel şirkete tebliğ edildiği,

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 170. maddesinde 1. fıkrasında göre, isticvabına karar verilen taraf tüzel kişi ise, tüzel kişi adına " temsil yetkisine" sahip kimsenin isticvap olunması gerektiğini,

isticvap davetiyesinin müvekkili şirket temsilcisinin tespit edilerek müvekkili şirketin imzaya temsille yetkili ...'a isticvap davetiyesi gönderilmesi gerekirken müvekkili şirkete gönderilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, aynı kanunun 172/2 maddesindeki hüküm gereğince, hastalık, sakatlık veya benzeri sebeplerle mahkemeye bizzat gelemeyecek durumda olanların bulundukları yerde isticvap edilmesi gerektiğini, 22.06.2021 tarihli duruşma tutanağında davalı şirket yetkilisinin yaşı itibari ile hazır bulunmasının ve ( pandemi ) temaslı olması sebebi ile mümkün olmadığı,

söz konusu alacağa ilişkin muavin kaynağa göre davacının alacağı 108.711,00 TL olduğu ve bu bedelin iki senelik garanti süresi kapsamında teminatın depo edildiğinin beyan edildiğini, aynı zamanda isticvap davetiyesinin içerik olarak,

imzalanan hakediş tutanağının kesin hakediş tutanağı olup olmadığını ve imzanın davalı şirket yetkilisine ait olup olmadığını kapsadığını, ancak ilgili hak ediş tutanağının sözleşmede belirtilen imalatlara ait olmayıp, sözleşme dışı yapıldığı iddia edilmiş imalatları ve buna ilişkin ücretleri kapsayan mutabakat metni olduğunu ve sözleşme dışı imalatları kapsayan bir metnin genel sözleşmenin kesin hakedişi gibi yorumlanmasının ve değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğunu, sigorta bedellerinden davacının sorumlu olduğunun sözleşmenin 7 sayfasında kesin hakediş adı altında açıkça belirtildiğini,

28.07.2021 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde; dava dosyası içerisinde işin bittiğine yönelik taraflar arasında kesin kabul yapıldığına ilişkin her hangi bir belgeye rastlanılmadığı, işin kesin kabulüne ilişkin taraflar arasında varılmış bir mutabakat metnine rastlanılmadığından ve de heyette inşaat mühendisi bilirkişi bulunmadığından değerlendirmenin taraf defterleri kapsamında yapıldığının, taraf defterleri arasındaki farklılığın 13.404,18 TL sigorta ödemesi ve davalı tarafından karşılandığı belirtilen 134.618,00 TL malzeme bedelinden kaynaklandığının,

taraf ticari defterlerin birlikte değerlendirildiğinde davacının ticari defter kayıtlarında davalıya 4 adet fatura 886.275,36 TL miktarlı ticari defter kayıtlarına işlediği davalının ticari defter kayıtlarında 4 adet 886.275,36 TL işlendiği ticari defter kayıtları kesilen faturalar yönünden birbirini doğruladığı,

ancak davacının ticari defter kayıtlarında, davalı tarafından yapılan ödeme miktarının 629.541,67 TL, davalı cari defter kayıtlarında 777.563,85 TL, taraf ticari defterleri ödemeler bakımından bir birini doğrulamadığı iki ödeme arasında (629.541,67-777.563,45) 148.022,18 TL fark olduğu farkın nedeninin davalının ticari defter kayıtlarında yer alan (1.633,33+3.823,97+3.689,42+3.767,40+490,06)=13.404,18 TL sigorta ödemeleri ile 134.618,00 TL davacının malzemelerin temin edemediği gerekçesiyle davalı tarafından alınan faturalar toplamı (134.618,00+13.404,18)=148.022,18 TL toplamından kaynaklandığı ve davacının ticari defterlerinde yer almayan

134.618,00 TL tutarındaki malzemelerin davalı tarafından karşılandığı ve bu malzemelerin sözleşme kapsamında kullanıldığının inşaat mühendisi bir bilirkişi marifetiyle tespitini yapılması halinde beyanının geçildiğini, söz konusu bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde bilirkişi raporu doğrultusunda dava dosyasına ibraz edilen davacı tarafından sözleşme kapsamında temin edilemeyen ve müvekkili davalı şirket tarafından temin edilen malzemelerin sözleşme kapsamında kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesi için Sarıkamış Asliye Ticaret Mahkemesine keşif talimatı yazılmasının talep edildiğini,

ancak mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilmeyip bilirkişi raporunda belirtilen hususların ve müvekkili şirket tarafından alınan ve sözleşme gereği kullanılan malzemelerin inşaatta kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesi gerekirken bilirkişi raporuna itibar etmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı sözleşme şartlarını yerine getirmediği gibi,

cevap dilekçesini aynen tekrarla davacı ... çalışanları ... ve ... tarafından sözleşme gereği inşaatta kullanılacak malzemelerin ( elektrik kabloları vb ) Kars İli Selim İlçesinde çalınarak ve yakıldığı esnada suç üstü kolluk kuvvetlerince yakalanarak haklarında iddianame hazırlanarak Sarıkamış Asliye Ceza Mahkemesi 2020/148 sayılı ceza dosyasında yargılamanın devam ettiğini, davacı çalışanı ...'nin ifadesinde davacı ...'in talimatı doğrultusunda hareket ettiğini beyan ettiğini, bu nedenlerle davacının talep ettiği bedelin sözleşme gereği zarar hesabı yapılmadan,

eksik ve hatalı imalatların olması sebebi ile ödenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ayrıca sözleşme gereği garanti süresi kapsamında 108.711,00 TL bedelin depozito edildiğini, kesin hakediş şartları ayrıca sözleşmede belirtildiğinden,

davacının kesin hakediş, eksiklerin tespit edilmesi ve iş bitirim için müvekkiline başvurması gerektiği halde başvurmaması nedeni ile talep ettiği davaya konu bedelin ödenmesinin mümkün olmadığını, özellikle garanti süresi dolmadan sözleşme gereği belirtilen 108.711,00 TL teminat bedelinin faizi ile birlikte davacı tarafa ödenmesinin sözleşme gereği kabul edilen özel hükmün ihlal edilmesi anlamına geldiğini, bu hususun yasaya ve hukuka aykırı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nun 355.maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında otel elektrik tesisatına ilişkin malzeme ve montaj işini konu alan 20/08/2019 tarihli eser sözleşmesinin imzalandığı, yine taraflarca hakediş tutanağı başlıklı 09/01/2020 tarihli belgenin imzalandığı tarafların kabulünde olup ihtilafsızdır.

Davacı vekili dava dilekçesinde sözleşme ve hakediş tutanağını da belirterek 425.101,00 TL kesin hakediş alacağı olduğunu, 27/02/2020 tarihli ihtarname ile talep edilmesine rağmen ödenmediğinden bahisle davalı aleyhine yaptığı icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde taraflar arasındaki sözleşme kapsamında 134.733,00 TL bedelli malzemelerin müvekkilince temin edilerek davacıya verildiğini, düzenlenen hakedişinin kesin hakediş olmadığını, sözleşme gereğince geçici kabulün yapılmadığını, işin süresinde bitirilmediğini, sözleşmede garanti süresinin öngörüldüğünü, garanti süresine ilişkin teminatın da verilmediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasında düzenlendiği ihtilafsız olan 09/01/2020 tarihli "Hakediş Tutanağı" başlıklı belgede toplam alacak 1.229.191,00 TL, ödenen bedel 804.090,00 TL, kalan alacak 425.101,00 TL (%10 teminat kesintisi 89.400,00 TL) olarak belirtilmiş, asgari işçilik oranı dosya kapandıktan sonra davacı hesabından düşüleceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.

Taraflar arasındaki sözleşmenin malzeme ve işçilik olarak düzenlendiği anlaşılmakla, taraflar arasında düzenlenen 09/01/2020 günlü hakediş tutanağı da değerlendirilerek, davalının bir kısım malzemelerin kendisi tarafından temin edildiği savunması mahsup niteliğinde bulunmakla Yargıtay yerleşik içtihatlarında da kabul edildiği üzere yargılamanın her aşamasında yapılabileceği dikkate alınarak ve yine belgedeki asgari işçilik oranı dosya kapandıktan sonra davacı hesabından düşüleceğine dair kabulleri de değerlendirilerek davacının taraflar arasındaki akdi ilişki kapsamında talep edilebileceği toplam bedel, ispatlanan ödemeler,

davalı tarafça bir kısım malzemelerin kendisi tarafından temin edildiğine ilişkin iddia ve delilleri, asgari işçilik oranına ilişkin davacı alacağı hesabından düşülecek bedel bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkin dosya kapsamına uygun, denetlenebilir bilirkişi incelemesi yaptırılarak, alınan rapora itiraz edilmesi halinde itirazları da karşılayacak şekilde ek rapor alınmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, diğer istinaf nedenleri ve esası incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüyle mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır