Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/405 K.2021/351

... (İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Dosyanın Mahkemesine Gönderilmesi HMK 353/1-a.3-6 md)

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/03/2018

NUMARASI :....

...

DAVANIN KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 08/04/2021

KARARIN YAZIM TARİHİ : 13/04/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili olan davacının davalı şirketin yapımını üstlendiği Ankara ili,.... bulunan .... numaralı dükkanlarının beton dökme işçiliğinin kaba inşaat yapımını ve diğer işlerin yapım işlerini üstlendiğini, edimini 2012 yılının 9. ayı itibariyle yerine getirdiğini, ... numaralı dükkan için metre küpü 80 TL üzerinde 1760 metre küp beton döküldüğünü, metre karesi 300,00 TL'den 1500 metre kare beton atıldığını, yevmiye birim fiyatı 80,00 TL üzerinden de 80 birim yevmiyeli işçi çalıştırdığını, davacının bu iş için 1.700 x 80 + 1.500 x 3,5 + 80 x 80 olmak üzere 152.450,00 TL alacağının olduğunu,

10 numaralı dükkanlarının hepsi için yukarıda belirtilen kalemler doğrultusunda 221.390,00 TL alacağının olduğunu, ... numaralı dükkan için ise 91.470,00 TL alacağının dolduğunu, 8 numaralı dükkanın ...şirketi, 12 ve 14 numaralı dükkanların... şirketi, 30 numaralı dükkanın... şirketi tarafından kullanıldığını, söz konusu firmalarla davalının dava konusu işler yaptırılmak üzere anlaştıklarını, davalının da davacıya dava konusu işleri yaptırdığını, malik şirketlerin yetkilileri ve çalışanların da duruma şahit olduklarını, 10 numaralı dükkanın ise inşaatın yapıldığı sırada davalının kendi uhdesinde olduğunu,

davacının Ankara ili,... tarafından kullanılan dükkanın beton dökme işçiliğinin kaba inşaat ve diğer işçilik işlerini yaptığını, kendisinden bu iş için 15.840,00 TL alacağının bulunduğunu, aynı şekilde...bulunan dükkanın beton dökme işçiliğinin ve diğer işçilik hizmetlerini yaptığını, bu iş nedeniyle de 51.500,00 TL alacağının bulunduğunu, aynı şekilde ....bulunan .... atölyesi tarafından kullanılan iş yerinin aynı şekilde işlerini yaptığını, bu işten dolayıda 797.600,00 TL alacağının dolduğunu,....

Mahallesi,..... tarafından kullanılan sitenin istinat duvarı perdeleri ve ara bölme beton perdeleri ve diğer işleri yaptığını, bu işler nedeniyle de 96.000,00 TL hak edişinin olduğunu, yapmış olduğu işler için rayiç bedellerinin, mimarı projelerinde dosyaya dahil edilmesi,

keşif bilirkişi incelemesi ve tanık beyanları neticesinde net olarak ispatlanacağını, taraflar arasındaki anlaşmaya göre davacı ve yanındaki işçilerce söz konusu işlerin yapılacağını, iş süresince işçilerin yevmiyelerinden davacı tarafın sigorta ödemelerinden ise davalı şirketin sorumlu olacağını, işin yapımı için gerekli malzemelerin ise davalı şirket tarafından karşılanacağını, yapılan sözleşme gereğince iş süresince işlerin işçilik ücretlerinin davacı tarafça ödendiğini, işin bitirilerek teslim edildiğini, iş devam ederken davalı taraf avans niteliğinde davacıya kısmi ödemeler yaptığını,

ancak işin bitmiş olmasına rağmen müvekkilinin alacağını alamadığını, alacağından ne kadarını kurtarırsa deyimi olur mantığıyla şirket yetkilisi ile hemen ödenmek şartıyla şifahen anlaşmaya vardıklarını, davalı şirket tarafından 183.800,00 TL'nin 15/09/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi hususunun kararlaştırıldığını, davacının bu durumla ilgili olarak Ankara 18. Noterliğinin 27/04/2015 tarih .... yevmiye numarası ile davalı şirkete ihtarname gönderdiğini, söz konusu ihtarnamenin davalı şirket yetkilisi tarafından 05/05/2015 tarihinde tebliğ alınmasına rağmen cevap dahi verilmediğini,

davalının 15/09/2012 tarihinde temerrüte düştüğünü, hal böyle olmasına karşın faiz başlangıcı teslim tarihi olarak kabul edilmez ise 183.880,00 TL'nin ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 05/05/2015 tarihinden bakiye alacak için ise dava tarihinden itibaren avans faiz talep ettiklerini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000,00 TL'nin ıslah işlemi ile 663.416,41 TL'nin tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davalı tarafın davaya cevap vermeyerek, taraflar arasında akdi ilişki kurulduğunu inkar ettiğinin kabulü gerektiği, akdi ilişkinin varlığını, ispat yükünün davacıya ait olduğu, dosyaya yazılı sözleşme ibraz edilemediği, yapılan yargılama, toplanan deliller dikkate alındığında davacı tarafın davalı taraf ile yapmış olduğu akdi ilişkisinin varlığını yazılı deliller ile kanıtlayamadığı, delil listesinde yemin deliline de dayanılmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen sürede yazılı delil başlangıcı niteliğinde evrakların dosyaya sunulduğunu, tanık beyanları ile desteklenerek sonuca gidilmesinin mümkün olacağını, evrak içeriklerinden, inşaat alanlarına gerek davalı gerekse de dava dışı işveren şirketlere gelen malzeme özellikle hazır betonları teslim alan kişinin müvekkili olduğunun anlaşıldığını, müvekkili tarafından puantaj tutulduğunu ve işçileri ile birlikte çalıştığını, bunlarda müvekkilinin imzası bulunduğunu, müvekkilinin işçilerinin davalı adına ya da davalının işvereni adına sigortalı olduğunu, dosyaya gelen projelerin incelenmesinde proje müellefinin davalı şirket ya da yetkilisinin olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.

Somut uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve ... sayılı ilamında da açıklandığı üzere. TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır.

Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.

TTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır.

11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanunu'nun 3. maddesindeki “...” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve ... sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve.... sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;

a-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

b-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Davanın taraflarından davacı gerçek kişi olup, mahkemece davacının tacir olup olmadığına ilişkin bir araştırma yapılmamıştır. Bununla birlikte, davacının davalı şirket yanında bir süreliğine sigortalı olarak çalıştığı da, dosyaya gelen SGK belgeleri ve bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Bu durumda; öncelikle davacının tacir olup olmadığı veya davalı yanında işçi olarak çalışıp çalışmadığı belirlenerek, dolayısı ile mahkemenin görevli olup olmadığı, görevli değil ise; görevli olan mahkeme tespit edilmelidir.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.3-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.