Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/438 K.2021/435

(İnceleme aşamasında / Duruşmasız) (Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesi/HMK m.353/1.a-4,6 ) ....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/12/2018

NUMARASI : ....

DAVANIN KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)|Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 28/04/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 11/05/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)|Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili; davalı idare tarafından ihalesi yapılan ...

Havalimanında mevcut binalara yangından korunma ve söndürme sistemi tesisi ve otomasyonu işini dava dışı bir şirketin kazandığını, müvekkilinin Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazın kabul edilerek 18.04.2012 tarihinde 1.971.000,00TL bedel ile müvekkili ile sözleşme imzalandığını, müvekkilinin teminat mektubu alıp, ... risks sigortası yaptırarak, KİK paylarını ödediğini, işe başlanmasından sonra iki adet hak ediş tanzim edildiğini ancak bu esnada dava dışı ...

Ltd.Şti'nin başvurusu üzerine Ankara 14. İdare Mahkemesince Kamu İhale Kurumu kararının iptal edildiğini, verilen kararın Danıştay denetiminden geçerek onaylandığını, 16.07.2012 tarihi itibariyle de yürütmenin durdurulduğunu ve idarenin 23.10.2012 tarihli yazısı ile kendilerine ihalenin iptal edildiğinin bildirdiğini, idarenin kusuru neticesinde müvekkili ile sözleşme akdedildiğini ve daha sonra ise feshedildiğini, davalı idarenin, ihale eki YİGŞ’ nin 40. maddesine aykırı olarak fesih kesin hak edişi düzenleyerek müvekkilini 177.739,38TL borçlu çıkarttığını, hesapların müvekkiline hiçbir zaman teslim edilmediğini,

müvekkilinin itirazı üzerine bu sefer fazla ödemenin 137.357,17TL olarak hesaplandığını, idarenin, teminat mektuplarını nakde çevirmekle tehdit ettiğini, oysa müvekkiline fazla ödeme yapılmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile öncelikle idare nezdindeki teminat mektupları üzerine tedbir konulmasına,

davalıya 137.357,17 TL borçlu olmadığının tespiti ile teminat mektuplarının iadesine, teminat mektupları için ödenen 5.747,57 TL komisyona karşılık şimdilik 500,00TL’nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline, davalı idareye damga vergisi için ödenen 26.017,20 TL’na karşılık şimdilik 500,00TL’nin 27.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, ... risk ve işveren sorumluluk sigortası için ödenen 3.249,04TL’na karşılık şimdilik 500,00TL’nin 27.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, Kamu İhale Kurumuna,

KİK payı olarak ödenen 985,50TL’na karşılık şimdilik 100,00 TL'nın, 27.11.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili; sözleşmenin feshedilmediğini, tasfiye edildiğini, idarenin tüm katılımcılara eşit davrandığını, ihalenin iptaline neden olan cihaz ve malzeme prospektüslerinin sunulup sunulmaması hususunun, iş akışını engellemeyeceği, teknolojik gelişmelere uyum sağlamak açısından gerekli görülmediğinden, katılımcıyı ihale dışı bırakacak kadar önemli olarak değerlendirilmediğini, davacının ödediği tüm masrafların mevzuat ve yasalar kapsamında olduğunu, tasfiye geçici kabul tutanağının 17.04.2013 tarihinde taraflarca birlikte tanzim edildiğini, hesap kesme hak edişinin 03.01.2014 tarihinde davacı yükleniciye gönderildiğini, firmanın YİGŞ’ne aykırı uzlaşmasız davrandığını, iki aylık sürenin dolmasından sonra hak edişin işleme konulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece. Taraflar arasında 18.04.2012 tarihinde 1.971.000,00TL anahtar teslimi götürü bedelle sözleşme akdedildiği ancak ihalenin 22.10.2012 tarihinde davacı yüklenicinin kusuru olmaksızın iptal edildiği, sözleşmenin iptal edilmesi üzerine taraflarca oluşturulan heyet tarafından 17.04.2012 tarihli tasfiye geçici kabul tutanağı tanzim edilerek inşaat, mekanik tesisat, elektrik-elektronik imalatlar bakımından detaylı şekilde tespit yapılarak tasfiye işlemlerine başlandığı,

Mahkememizce yaptırılan ve denetime elverişli olmakla hükme esas alınan bilirkişi raporu ve ek raporunda da ifade edildiği üzere, yerleşik yargısal kararlarda vurgulandığı üzere, anahtar teslimi götürü bedelli sözleşmeler tasfiye/fesh edildiğinde, yüklenicinin hak ettiği bedelin, gerçekleşen imalatın yapılması gereken tüm imalata göre fiziki oranının bulunması ve bu oranın götürü bedele uygulamak suretiyle belirlenmesi gerektiğinden, yapılan belirleme neticesinde, davacı yüklenicinin işin ancak % 12,827333 kısmını tamamlayabildiği,

işin %87,172667'lık kısmının kaldığı dikkate alındığında, kalan kısma isabet eden masraflarının iadesi talebinde haklı olduğu, buna göre davacının sözleşme kapsamında ve sözleşmenin devam edeceği inancıyla yapmış olduğu mastaf kalemlerinden olmak üzere, Sözleşme Pulu ve Damga Vergisi: 26.017,20TL x %87,172667=22.679,89 TL, Kamu İhale Kurumu Payı: 985,50TLx%87,172667=859,09 TL, Teminat Mektubu Komisyon Ücreti: 4.811,69 TL %87,172667= 4.194,48 TL, ... ve İşv.

Sorumluluk Sigorta Primi: 3.249,04 TL x %87,172667=2.832,27 TL olmak üzere toplam 30.565,73 TL zararı bulunduğu ve belirlenen bu zararı davalıdan talep etme hakkının bulunduğu, davacının eldeki davada diğer talebi davalıya 137.357,17TL borçlu olmadığının tespiti ile teminat mektuplarının iadesine ilişkin olduğu, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu kök ve ek raporunda ifade edildiği üzere; davacı yüklenici tarafından yapılan iş tutarının 258.086,91 TL olduğu,

önceki hak ediş tutarının 325.278,99 TL, geçici kabul için emanete alınan tutarın 9.758,36TL olduğu dikkate alındığında, davacı yükleniciye (325.278,99 TL- (258.086,91 TL+ 9.758,36TL)= 57.433,72 TL fazla ödeme yapılmış olduğu hususunun sabit olduğu, buna göre davacı yüklenicinin, davalı işverene 57.433,72 TL borçlu olduğu, bakiye kısım yönünden ise(137.357,17TL - 57.433,72 TL= 79.923,45 TL) borçlu olmadığı,

hal böyle olunca davacı yüklenicinin, davalı idareye borçlu olduğu tespit edildiğinden teminat mektubunun iadesi talebinin yerinde olmadığı (sözleşme m.10.4.1.) anlaşılmakla, davacının menfi tespit talebinin kısmen kabulüne, teminat mektubunun aidesine yönelik talebinin ise reddine karar verilmiş, Davacı vekilince menfi zarar kalemlerine yönelik talepler bakımından, davalının 27.11.2012 tarihinde temerrüde düştüğü belirtilmiş ise de; davacı tarafından 27.11.2012 tarihinde davalıya yapılan müracaat ile,

ihalenin iptal edilmiş olması nedeniyle sigorta poliçesinin iptali gerektiği belirtilerek bu nedenle ihalenin iptal edildiğine dair kendilerine bir yazı verilmesinin talep edildiği ne var ki anılan müracaatın davalıyı temerrüde düşürücü nitelikte bir başvuru niteliğinde olmadığı anlaşılmakla, hüküm altına alınan miktar yönünden davalının dava tarihi itibariyle mütemerrit duruma düştüğünün kabul edildiği, Davalı tarafından bilirkişi raporlarına itiraz ile, davalı tarafından yapılan hak ediş tutarının geçerli olduğu,

sözleşme ve şartname kapsamında davacının bu belirlemeye itiraz hakkı bulunmadığı ileri sürülmüş ise de, İşin tasfiyesinin yapı işleri genel şartnamesinin 47. ve 40. maddelerine göre yapılması gerektiği, YİGŞ’ nin 47. maddesinde, hesap kesme hak edişinin idarece belirlenecek bir süre içerisinde yüklenici ile birlikte hazırlanacağının ifade edildiği ne var ki idare tarafından hazırlanan birinci hak edişin davacı ile birlikte hazırlanmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin bu yöndeki itirazlarına itibar edilmediği belirtilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne göre yüklenicinin katılmadığı kesin hesap çalışmalarına itiraz edemeyeceğini, İdare Mahkemesi kararıyla katılımcıların yeterlilik koşulu olmayan teklifler sunduğunun sabit olduğunu, ihalenin iptalinde davacının kusurlu olduğunu, kendilerinin yaptığı hesapla bilirkişi hesabındaki esas farkın yangına dayanıklı harç imalatı olduğunu, harç yerine davacının boya uyguladığını, ayrıca boya öncesi alçı-sıva yapıldığını, üzerine boya da uygulanmadığını, bu yüzden sadece sıva bedelinin hesaplandığını,

bilirkişinin metraj üzerinden yangına dayanıklı harç bedelini hesapladığını(inceleme komisyonunun raporunu esas aldığını, hesaplamanın kontrol teşkilatı tarafından düzenlenen hesap kesme hakediş üzerinden yapılması gerektiğini), mahallinde keşif yapılarak imalat ve metrajın hesaplanması gerektiğini, bu hususu bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de ileri sürdüklerini, sözleşme pulu, Kamu İhale Kurumu payı, damga vergisinde avans faizi olmayacağını, ayrı ayrı menfi zarar kalemlerine hüküm kurulmuş olması gerektiğini,

teminat mektubu yönünden müvekkil lehine vekalet ücreti verilmediğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı alacak ve menfi tespit isteminden ibarettir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 136/1. Maddesinde. "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer." ve 138/1. maddesinde ise.

"Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.

Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır." hükümleri bulunmaktadır.

İfa imkansızlığı kurumu yukarıda belirtildiği üzere TBK'nın 136. maddesinde düzenlenmiş olup, borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsız olmasını ifade etmektedir. Diğer bir deyişle; ifanın imkânsız hale gelmesi, borçlunun edimini yerine getirmesine engel olan, giderilmesi imkânı bulunmayan bir engelin ortaya çıkması hali olarak ele alınmaktadır. Bu imkânsızlık geçici olabileceği gibi sürekli ve kesin de olabilmektedir. İmkânsızlık halinin, maddi, hukuki yada ekonomik sebeplerden doğması mümkündür. Bu imkansızlık haline doktrinde “kusursuz sonraki imkânsızlık” da denilmektedir. Aslında bu hükmün kaynağı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı ve 4. maddesinde düzenlenen hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar verme ilkesine dayanmaktadır.

Borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlığın unsurları şunlardır: a)Borçlanılan edim sonradan imkânsız hale gelmelidir: Borçlanılan edimin yerine getirilmesinin sonradan ortaya çıkan olaylar nedeniyle objektif ve sürekli olarak mümkün olmamasına sonraki imkânsızlık denilir. Sonraki imkânsızlık da “fiilî imkânsızlık” şeklinde anlaşılmalıdır. İmkânsızlık, bir insan fiiline veya tabiat olayına dayanabileceği gibi, mantıki (tabiî), hukukî veya maddî sebeplere de dayanabilir. Edimin ifası, sözleşmenin kurulmasından önce imkânsız halde bulunmaktaysa, sonraki imkânsızlık değil, başlangıçtaki imkânsızlık söz konusu olur. Bu takdirde de borcun sona ermesinden değil, sözleşmenin butlanından söz edilir (TBK. m. 27/1).

b)Edimin ifası objektif olarak imkânsızlaşmalıdır. Borçlanılan edim borçlu da dahil hiçkimse tarafından ifa edilemiyorsa, objektif imkânsızlık söz konusu olur. Borçlanılan edimin yalnız borçlu tarafından ifasının mümkün olmamasına, sübjektif imkânsızlık denir.

Kişiye sıkı sıkıya bağlı edimlerde borçlunun edimi ifası imkânsız hale gelirse, sübjektif değil, objektif imkânsızlık söz konusu olur.

c)Sonraki imkânsızlık sürekli olmalıdır. Geçici imkânsızlık borcu sona erdirmez. Sonraki imkânsızlık tam olabileceği gibi, kısmî de olabilir.

d)Borçlu imkânsızlıktan sorumlu olmamalıdır: Borçlu, edimin imkânsız hale gelmesinden sorumlu olmamalıdır. Edimin imkânsızlaşmasına yol açan sebepler borçluya yükletilemediği takdirde, borçlu sonraki imkânsızlıktan sorumlu olmaz. Borçlu imkânsızlığa kendi kusuruyla neden olmuşsa, mutlaka sorumludur.

Borçlu, sözleşmenin kurulduğu sırada edimin sonradan imkânsız hale geleceğini tahmin edebiliyorsa, kusurlu sayılır ve TBK. m. 112’ya göre sorumlu olur. Edimin imkânsızlaşmasına alacaklı kendi kusuruyla neden olmuşsa, borç borçlu yönünden sona erer; borçlu sorumlu olmadan borçtan kurtulur. TBK. m. 136/1 bu duruma kıyas yoluyla uygulanır.

Aşırı ifa güçlüğünün de sonraki imkânsızlıkla bir ilgisi yoktur. Aşırı ifa güçlüğünün müeyyidesi, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasıdır. Burada TMK. m. 2’de düzenlenmiş bulunan dürüstlük kuralına dayalı olarak TBK m. 138’de hükme bağlanan uyarlama kuralı uygulanır. Kanun koyucu ayrıca eser sözleşmesi nedeniyle TBK m 480/II’de bu tür özel bir uyarlama hükmü öngörmüş bulunmaktadır. Bu hükümler uyarınca, aşırı ifa güçlüğü halinde şartları varsa, borçlunun başvurusu üzerine hâkim ya sözleşmeyi sona erdirir ya da yeni duruma uyarlar. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi....Karar)

2- Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2).

Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur.

Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, ...Karar)

Mahkemece 1 nolu celsede 3 nolu ara karar ile bilirkişilere HMK 278/4 maddesine göre yerinde inceleme yetkisi verildiği, dosya kapsamından yerinde incelemenin yapılıp yapılmadığının dahi anlaşılamamıştır. Bu durum HMK'nın 278/1 maddesinde ifade edilen bilirkişinin, görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceğine dair düzenlemeye de ters düşmektedir. Açıklanan nedenlerle eksik inceleme karar verilmesi doğru olmamıştır. 3- Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. (HMK m. 31)

492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre: Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir (2. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispî esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır (15. md.). Noksan tespit edilen değerler hakkında 30'uncu madde hükmü uygulanır (16/4. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınır (21. md.).

Harçlar Kanunu 28. maddeye göre (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar ve ilam harcının 1/4'ü peşin alınır (28. md.). Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır (30. md.). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (32. md.). HMK 120/1. maddeye göre de davacı, yargılama harçlarını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi,... Karar)

Mahkemece, davacı tarafa dava dilekçesinde yer alan teminat iadesi talebinin HMK'nın 31. Maddesine göre açıklattırıldıktan sonra usulüne uygun olarak dava açıldığının tespiti halinde iadesi talep edilen teminat bedeli üzerinden eksik nispi peşin karar ve ilam harcı tamamlattırıldıktan sonra yargılamaya devam edilmesi ve yargılama sonunda da bu değer üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

4- Dava konusu olayda taraflar arasında bedel karşılığı eser sözleşmesi olduğundan, sözleşmenin sona ermesi üzerine yüklenicinin talep haklarından biri de olumsuz zararın (menfi zararın) giderilmesi talebidir. Menfi zarar uygulanacağına ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin yerine getirilmemesi sonucu güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır.

Olumsuz zararın yasal dayanağı 6098 sayılı TBK'nın 125/III., B.K.106/II. maddesindeki genel düzenlemelerdir. Yargıtay içtihatları ve doktrinde eser sözleşmesinden dönülmesi nedeniyle uğranılan ve giderilmesi talep edilen olumsuz zararların sınırlı sayıda olmadığı kabul edilmekte; sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, harçlar, posta giderleri, noter ücreti ve yapılmış bulunan imalâtın bedeli de menfi zarar kapsamında değerlendirilmektedir.

Davacı menfi zarar kapsamında sözleşmenin feshinde kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın imalât bedelini talep edebilir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi,... Karar) Bunun dışında tarafların ortak kusuru halinde; yüklenici, iş sahibinden menfi zararlarını ve müspet zararlarını isteyemez.

5- O halde Mahkemece yapılacak işlem; öncelikle peşin harç eksikliği varsa bunun giderilmesi için davacıya imkan tanınması.

Mahallinde bilirkişi heyeti ile birlikte bizzat keşif yapılarak tarafların iddia, savunma ve itirazlarını karşılar, denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporu alınması; davalı tarafın rapora esas alınan bazı belgelere yapmış olduğu itirazların tartışılması; dava konusu taleplerin niteliğinin tespiti ile İdare Mahkemesi dosyası da getirtilerek yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda tarafların kusur durumunun belirlenmesi ve ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.

Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

...