Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/454 K.2021/447

... (İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Dosyanın Mahkemesine Gönderilmesi HMK 353/1-a.-6 md)

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/11/2018

NUMARASI : ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 28/04/2021

KARARIN YAZIM TARİHİ : 25/05/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ile 11/04/2013 tarihli sözleşme ile ... dış cephe kaplamalarının yapımını üstlendiğini davalı tarafından temin edilen şantiye alanına getirilip teslim edilen taşların müvekkili tarafından inşaatın dış yüzeylerine döşendiğini, 7.760 m² taş döşenmiş olup işin başarı ile yapıldığını, davalı tarafından ek işler talep edildiğini, bunların da yerine getirildiğini, buna rağmen kesin hesapta alacak miktarının gerekenden düşük gösterildiğini, ve bakiye alacak miktarının müvekkilince faturalandırılıp tebliğine rağmen bedelinin ödenmediğini,

bu nedenle Ankara 4. İcra Müdürlüğü'nün... sayılı takip dosyasında takibe geçildiğini, davalı tarafından yapılan itirazın kötü niyetli olduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı yanın işlerin tümünü 15/07/2013 tarihinde tamamlayıp teslim etmesi gerektiğini, buna rağmen süresinde işleri tamamlamadığını ve taahhüt edilen işi sözleşmeye uygun ifa etmediğini, kalite ve uygunluğun olmadığını işin bu haliyle kabul edilemeyeceğini, açıklayıp bu durumu da tutanak altına aldığını, asıl iş veren ....

A.Ş tarafından müvekkiline cezai-şart uygulandığını sözleşme gereği uygulanan cezai şartı rücu etme hakkının bulunduğunu ve davacının eksik ve kusurlu ifası nedeniyle şirketinin zarara uğradığını, tazminat haklarını saklı tuttuklarını, sözleşme dışı hiçbir iş yapılmadığını, sözleşme gereği tüm işlerin davacı tarafından yerine getirilmesi gerektiğini, özetle davacıya herhangi bir borcun bulunmadığını, sözleşmenin fesh edildiğini ve hukuka uygun olarak hakedişin hesaplandığını bildirmiş ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, sözleşme hükümlerine göre belirlenen iş miktarının bedelinin %3 nefaset kesintisi sonrası 228.585,22 TL olarak kabulü gerektiği, davacının sözleşme fazlası iş üretiminden kaynaklı iddiasının değerinin 14.023,28 TL yönünden doğru olduğu, nitekim davalının dahi ticari kayıtlarında faturalandırılan davacı iş miktarının toplamda 249.655,60 TL olarak kayıtlandığı, bu durumun davalı aleyhine değerlendirilmesi gerektiği, davacı vekilinin 12/06/2017 tarihli dilekçesinde ödemelerin açıkça 207.784,03 TL olarak bildirildiği, bu beyanın da davacı aleyhine değerlendirildiği,

bu durumda davacı alacağının (228.585,22 TL+ 14.023,28 TL- 207.784,03 TL =) 34.824,47 TL olduğu gerekçesiyle, davalının bu miktar asıl alacak için takibe yaptığı itirazın iptaline, alacağın varlığı teknik hesap neticesi yargılama sırasında belirlenebildiğinden alacağın likit nitelikte olmadığından icra inkar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin 6.790 m2 değil, 7.760 m2 imalat gerçekleştirdiğini, davalı tarafından tek taraflı olarak düzenlenen hakediş raporlarında dahi görünen yüzey imalatının 7.558, 71 m2 göründüğünü, görünmeyen yüzeylerdeki imalatın hesaba dahil edilmesi gerektiğini, buna göre iş bedelinin 303.201,85 TL olup, 207.784,03 TL ödeme mahsup edildiğinde kalan miktarın 95.417,82 TL olduğunu, 6.790 m2 olarak kabul edilse dahi, mahkemece varılan sonucunun hatalı olduğunu, gecikme cezası ve ayıp indiriminin yapılmasının hatalı olduğunu, bunların somut veriye dayanmadığını,

icra inkar tazminatının reddinin yanlış olduğunu, davalı tarafından ticari defterlerine işlenen fatura miktarının takip miktarı ile örtüştüğünü belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporlarının birbiri ile çelişkili olduğunu, çelişkinin giderilmediğini, müvekkilinin asıl işverene ödemek zorunda kaldığı gecikme cezalarının bilirkişi raporlarında dikkate alınmadığını, süresinde iş teslim edilmediği için kesin hesap yapılamadığını, kesin hesabın hükmen yapılması ve gecikme cezasının dikkate alınması gerektiğini, davacının ek imalat bedeli talep edemeyeceğini, mahkemece ek imalat olarak değerlendirilen 14.023.28 TL'nin ek imalat bedeli değil, gecikme cezası olarak bilirkişi raporunda yer aldığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece, yargılama sırasında talimat yolu ile alınan 16/09/2016 tarihli bilirkişi heyet raporundaki davalı iddiasına göre belirlenen iş bedeli olan 228.585,22 TL üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek, bu miktara "ek imalat" bedeli olarak 14.023,28 TL eklenerek ve bulunan toplam iş bedelinden ödeme miktarı düşülerek, yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu ve alınan diğer bilirkişi raporlarında, taraflar arasında mevcut uyuşmazlığı çözecek şekilde, kesin hesap çıkartılarak işin tasfiyesinin yapılmadığı görülmektedir. Bununla birlikte, bilirkişi raporlarında yerinde ölçüm yapılmadığı gibi, hükme esas alınan bilirkişi raporunda gecikme cezası olarak hakedişten kesilen 14.023,28 TL'nin mahkemece hatalı şekilde, ek imalat bedeli olarak değerlendirildiği; ayrıca davalının gecikme cezası talebi hakkında mahkemece her hangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; mahkemece, konusunda uzman bilirkişi heyetinden, gerekirse yerinde keşif ve ölçüm yapmak suretiyle, ayıplı işler de dikkate alınarak, davacının iş bedelinin tespiti ile taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve dosyadaki tüm bilgi ve belgelere göre, gecikme cezasının uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi, bundan sonra ihtilafsız ödeme miktarının belirlenen iş bedelinden mahsubu ile sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken; bilirkişi raporlarına yapılan itirazlar karşılanmadan, raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeden, gecikme cezası konusunda hiç bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan ve taraflar arasındaki işin kesin hesabı çıkarılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının diğer nedenler incelenmeden kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.