Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/542 K.2021/430

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)

..

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/11/2018

NUMARASI : ...

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 28/04/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 17/05/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; davacı şirket ile davalılar arasında, davalıların üstlendiği ... ....

100 yataklı Devlet Hastanesi inşaatı Yapım işinin mekanik havalandırma işi ile daha sonra taraflar arasında kararlaştırılan ilave ve ek işlerin yapılması işi hususunda 23/05/2011 ve 21/11/2012 tarihli protokollerin aktedildiğini, davacının üstlendiği işleri yaptığını, ancak davalıların iş bedelinin bir kısmını ödemediğini, taraflarca imzalanmış kaplama işleri başlıklı belge, kaplama işleri hak edişi başlıklı belge ve kayıtlar gereği doğan alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili için Ankara 5. İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyasında başlattıkları ilamsız takibe, davalıların haksız yere ve zaman kazanmak için itiraz ettiklerini belirterek, davalıların Ankara 5.İcra Müdürlüğünün.... sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazın iptaline takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalılar vekili; taraflar arasında düzenlenen sözleşme uyarınca davacının işe başladığını ve yaptığı işin bedellerinin hak ediş düzenlenerek kendisine ödendiğini, ancak davacının sözleşme ile öngörülen sözleşme süresi içinde işini tamamlamamış olduğunu, kendisine 20/11/2012 tarihli yazının gönderilerek işi tamamlaması,

aksi taktirde gecikme cezası uygulanacağının ihtar edildiğini, yine davacının sözleşmenin 17. maddesi uyarınca işi bitirdiğini ve geçici kabule hazır olduğunu kendilerine bildirip, geçici kabulünü yaptırmamış olduğunu, idare ile yaptıkları sözleşmedeki sorumlulukları nedeni ile davacının da iş kalemlerinin bulunduğu tüm imalatlara ilişkin kendi geçici kabullerini yaptırmak üzere idareye başvurduklarını, 17/05/2013 tarihinde tutulan "Geçici Kabul Süre Tespit Tutanağında" davacının iş kalemlerinden 81 kalemde eksik ve kusurlu imalatlar görüldüğünü ve giderilmesi konusunda kendilerine süre verildiğini,

söz konusu eksikliklerin davacı tarafa bildirildiğini, bildirim ve ihtarlara rağmen davacının geçici kabul ve hesabını çıkarmadan iki adet fatura düzenleyerek, kendilerine gönderdiğini, faturaların noter kanalıyla kendisine iade edildiğini, davacının bu aşamada davaya konu icra takibini başlatmış olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre. "Davacı ile davalılar arasında 23.05.2011 tarihli hastane havalandırma tesisatı yapımı konulu, 690.000,00 TL + KDV bedelli asıl sözleşme, bila tarihli, havalandırma kanallarının galvaniz sacla kaplanması konulu, 75.000,00 TL + KDV ve 2500 m2 kaplamanın aşılması halinde yapılan imalat için birim fiyat bedelli sözleşmeler imzalanmıştır. Davacı ...

Ltd.Şti, davalı ile imzaladığı sözleşme ve ek sözleşmelere konu işleri tamamlayıp teslim ettiğini, bakiye iş bedeli alacağının ödenmemiş olması sebebiyle icra takibi başlattığını, ancak takibin davalıların haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, takibe vaki itirazın iptalini talep etmiş, davalılar ... Ltd.Şti ve ... AŞ ise eksik ve ayıplı iş ile ödeme ve gecikme cezası uygulanması gerektiği savunmasında bulunmuş davacıya borçları olmadığını beyan etmiştir.

Davacı sözleşmelere konu işleri tamamladığını ileri sürmüş ve 04.07.2013 ile 22.07.2013 tarihli tutanaklara dayanmış, davalılar ise tutanaklarda imzası bulunan şahısların davacı çalışanı olduğunu, davalılar adına yetkili şahıslarca düzenlenmeyen tutanakları kabul etmediğini savunmuştur.

Bahsi geçen tutanaklar, davalılar kaşesi içermeyen, geçici kabul ya da teslim tutanağı mahiyeti arzetmeyen, şahıs isim ve imzası içeren evraklar olup, işin teslimini ispata elverir nitelik arz etmemektedir.

Nitekim, dava dışı iş sahibi ... ile davalılar arasındaki hastane yapım işi konulu sözleşmenin geçici kabul tutanağı ve geçici kabul tarihi ile uyumlu 28 no.lu hakediş imalat özetinde havalandırma tesisat imalatının %94,30 düzeyinde tamamlandığı, bilahare düzenlenen 28.01.2014 tarihli 28 ek-1 no.lu hakediş imalat özetinde ise havalandırma tesisatı işinin %97 seviyesinde tamamlandığı tespit olunmuştur.

Davalılar, 02.04.2013 tarihli geçici kabulü takip eden dönemde davacıyı eksik ve kusurlu işleri gidermesi konusunda ihtar etmiş, eksik ve ayıplı imalatı davacı namına tamamlattığına dair faturalar sunmuştur. Geçici kabul tarihinden sonraki dönemlerde düzenlenmiş olan ve sözleşme konusu işlerle uyum arz eden altı adet dava dışı firma fatura toplamı 37.199,40 TL’dır.

Bu durumda, davacının, asıl sözleşme ve ilave imalatlardan oluşan işi, geçici kabule elverir düzeyde tamamlamış olduğu, ancak gerçekleştirdiği imalatın %94,30 seviyesinde kaldığı, bilahare davalılar tarafından davacı namına yaptırılan işle toplam seviyenin % 97 aşamasına ulaştığı, bilirkişiler tarafından davacının asıl sözleşme ve ilave imalatlardan oluşan işlerden dolayı 821.250,60 TL bedele hak kazandığı tespit edilmiştir.

Davacının, sunulu hakediş evrakına göre, havalandırma kanallarının galvaniz sacla kaplanması işinden dolayı hak kazandığı iş bedeli ise 129.243,04 TL’dır. Buna göre, davacının, gerçekleştirdiği imalata karşılık toplam iş bedeli 950.493,64 TL’dır. Yine bilirkişi raporuna göre; bütün işlerin tamamlanması gereken süre sekiz aydır.

Asıl sözleşme tarihi 23.05.2011 tarihinden itibaren başlayan iş süresine göre, bütün işlerin tamamlanması gereken tarih (23.05.2011 + 8 ay) 23.01.2012’dir. Dava dışı iş sahibi ile davalılar arasındaki geçici kabul tarihi ise 02.04.2013’tür ve 03.05.2013 onay tarihli 28 no.lu hak edişe göre davacının yapımını yüklendiği havalandırma tesisatı imalatı %94,30 seviyesindedir. Asıl sözleşme ve kaplama işi sözleşmesinde gecikme halinde ceza uygulanması kararlaştırılmıştır.

Söz konusu ceza ifaya ekli ceza olup, ifaya ekli cezanın, en geç teslim anında uygulanması ya da uygulanacağının bildirilmiş olması gerekmektedir. İşin teslim tarihinin, davacı daha evvelki bir tarihte teslimi ispata yarayacak usulünce düzenlenmiş teslim tutanağı sunamamış olduğundan, dava dışı iş sahibi ile davalıların geçici kabul tarihi olan 02.04.2013 olarak kabulü gerekeceği düşünülmüştür.

Davalı, 02.04.2013 tarihine kadar gecikme cezası uygulamamış, ceza uygulama hakkını saklı tuttuğuna dair bildirimde bulunmamıştır. Geçici kabule kadar ceza uygulamayan ya da ceza uygulama hakkını saklı tuttuğunu bildirmeyen davalının, işi teslim aldıktan daha sonraki bir tarihte gecikme cezası uygulama hakkı olmayacağından, davalıların gecikme cezası uygulanması gerektiği yönündeki savunmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Hükme esas alınan 14/02/2018 tarihli bilirkişi raporuna göre ; davacının bakiye iş bedeli alacağı toplamının 950.493,64 TL olduğu bundan 25.110,84 TL gelir vergisi, 27.314,02 KDV Tevkifatı, 864.675,06 TL davalı ödemesi düşüldüğünde davacının bakiye 33.393,72 TL alacağı kaldığı, davacının 20.09.2013 tarihli ihtarnamesi ile alacağının ödenmesini talep ettiği, ihtarnamenin 30.09.2013 tarihinde davalılara tebliğ edildiği, İhtarnameye göre 02.10.2013 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, takip tarihi ile temerrüt tarihi arasındaki işlemiş faiz tutarının 2.873.00 TL olduğu,

sonuç olarak davacının takip tarihi itibariyle davalılardan talep edebilecği tutarın 33.393,72 TL asıl alacak, 2.873,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 36.266,72 TL olduğu, alacağın yargılamayı gerektirip likit olmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davalının Ankara 5. İcra Müdürlüğünün ....Esas sayılı takip dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 33.393,72 TL asıl alacak ve 2.873,00 TL işlemiş faiz olmak üzere devamına, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; hükme alınan bilirkişi raporunda, davacının yapmış olduğu işin % 97'si tamamlandığından bu bedelden % 3 oranında indirim yapılması gerektiği belirtilerek hesaplama yapıldığını, geçici kabul tutanağında belirtilen 81 kalem eksiklikten 9'unun davacıyı ilgilendirdiğini, davacının söz konusu 9 kalem işi tamamlayarak teslim tutanağı ile davalı firmanın şantiye şefine teslim ettiğini, bu nedenle % 3'lük kesintinin doğru olmadığını, davacının sadece % 0.46'lık bir eksikliğinin bulunduğunu, eksik yapılan işler nedeni ile 37.199,40 TL'lik bir kesintiye gidildiğini,

bu kesinti ile ilgili işlerin davacının sorumluluğunda olmadığını, bu işin dava dışı .... .. Mak. San. Tic. Ltd.

Şti." tarafından yapıldığını, işçilik ödemesi nedeni ile yapılan 25.512,92 TL'lik kesintinin de yerinde olmadığını, bu kesintiye dayanak gösterilen ... isimli işçinin davalın çalışanı olduğunu, davacının üstlendiği işi eksiksiz olarak yapıp teslim ettiğini, sistemin faal olduğunu, eksik ve hatalı bilirkişi raporlarına göre karar verildiğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunda 28 nolu hak ediş nazara alınmak suretiyle hesaplama yapılması gerekirken, 28 ek 1 nolu hak ediş dikkate alınarak hesaplama yapıldığını, bu nedenle davacının iş yüzdesi gerçekte % 94,30 olmasına rağmen % 97 olarak kabul edildiğini, 28 nolu hak ediş ile 28 ek 1 nolu hak ediş arasındaki dönemde davacının bir faaliyetinin bulunmadığını, geçici kabul öncesi ve sonrasında davacıya eksik ve kusurlu imalatların tamamlanması için yazı ve ihtarnameler gönderildiğini, işin süresinde bitirilememesi halinde % 5 gecikme cezası uygulanmasının sözleşme hükmü olduğunu,

gecikme cezasının geçici kabule itibar tarihi olan 26/12/2013 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda asıl sözleşme ve imalatlar bedelinden, yalnızca geçici kabul tarihinden sonraki fatura bedellerinin mahsup edilmesinin hatalı olduğunu, davacının sözleşme uyarınca sözleşme bedeli olan 2.700,00 TL üzerinden talepte bulunacağının, davacının kesmiş olduğu faturalar ve yapmış olduğu hak edişler kapsamında davalıdan bir alacağı kalmadığını, tüm alacak kalemlerinin ödendiğini, yapılan ödemeler haricinde 25.512,92 TL'lik maaş ve ... primlerinin davalı tarafından karşılandığını,

ayrıca davacının gecikmesi nedeni ile % 5 ceza kesintisi olan 45,135,00 TL'nin ve davacı nam ve hesabına yaptırılan eksik işler bedeli 60.000,00 TL'nin de götürü bedelden mahsubunun gerektiğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı taşeron davalılar ise yüklenicidir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı taşeron, davalı yüklenicidir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir.

Taraflar arasında 23/05/2011 tarihli taşeron sözleşmesi ve 21/11/2012 tarihli ek sözleşme imzalanarak davalı şirketlerin üstlendiği .../... Devlet Hastanesi İnşaatı işinin mekanik havalandırma tesisatı işinin davacı tarafça yapılması kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 9. maddesinde iş bedeli 690.000,00 TL + KDV olarak belirlenmiştir.

Ek sözleşme ile aynı iş kapsamında çatıda bulunan tüm kanalların galvaniz sac'la kaplama işinin 89.300,00 TL + KDV bedel üzerinden yapılması öngörülmüştür.

Davacı işi sözleşme ve ek sözleşmeye uygun olarak yaptığını, geçici kabul ile belirtilen eksiklikleri de tamamladığını ancak, davalıların iş bedelinin bir kısmını ödemediğini, iddia ederken davalılar, davacının süresinde işi tamamlayamadığını, davacının yaptığı işlerde eksik ve kusurlu imalatlar tespit edildiğini, davacının eksiklikleri tamamlamadığını savunmaktadırlar.

Mahkemece ikinci bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporu ve ek raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile, 33.393,72 TL üzerinden itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmiş, hüküm her iki tarafça da istinaf edilmiştir.

1-Dava dışı idare ... başkanlığınca tutulan 17/05/2013 tarihli tutanak ile söz konusu işe dair geçici kabul sırasında belirlenen eksiklikler listelenmiştir. Belirlenen eksiklikler arasında davacı tarafın üstlendiği işler de vardır. Davacı geçici kabulde belirlenen bu eksiklikleri tamamladığını, buna ilişkin de davalı elemanlarının imzaladığı tutanaklar olduğunu savunmaktadır.

Eser sözleşmelerinde kural olarak, sözleşmenin yürürlükte olduğu süre boyunca yapılan imalatların sözleşme ile iş yapmayı üstlenen tarafça yapıldığı kabul edilir. Üçüncü kişilerden alınan faturalar ile, işin bir kısmının üçüncü kişilere yaptırıldığı iddiasının ispatlandığı kabul edilemez. Bu itibarla somut uyuşmazlıkta geçici kabul de belirtilen eksikliklerin davacı taşeron tarafından tamamlandığı karine olarak kabul edilmelidir.

Ancak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 17. maddesine göre davacı taşeronun işi bitirmesi durumunda davalı yükleniciler ile ortak bir tutanak tanzim etmesi gerekmektedir. Bu madde çerçevesinde imzalanmış bir tutanak bulunmamaktadır. Davacı taşeron söz konusu madde doğrultusunda geçici kabul eksikliklerini tamamladığını ispatlayamamaktadır.

Ne var ki; davacı 04/07/2013 tarihli ve 22/07/2013 tarihli tutanakların geçici kabulde belirtilen eksikliklerin kendilerince tamamlandığını gösterdiğini iddia etmektedir. İlk bahsi geçen tutanak ..., ikinci bahsi geçen tutanak ise ... imzalıdır. Davalı taraf bu kişilerin davalı çalışanları olmadığını, imzaladıkları belgelerin davalıları bağlamayacağını savunmaktadır.

Tarafların bu husustaki iddialarının açık ve net olarak ortaya çıkarılabilmesi için tutanaklarda ismi geçen ... ve ...'ın açık kimlik bilgileri, TC numaraları ve ... numaraları belirtilerek, bu kişilerin tutanak tarihleri itibari ile kimin çalışanı oldukları hususunun ortaya çıkarılması, bu suretle tutulan tutanakların geçici kabul eksikliklerinin davacı tarafça giderildiğini ortaya koyup koymadığınının değerlendirilmesi ve böylelikle davacının tamamladığı işin yüzdesinin % 94'mü, yoksu % 97'mi olduğu hususunun açık ve net olarak ortaya çıkartılması gereklidir.

2-Mahkemece davacı işçilerine 25.512,92 TL'lik ödemenin davacı hak edişlerinden indirilmesi suretiyle davacı alacağı belirlenmiştir. Davacı taraf, davalıların cevap dilekçesi ekinde sunduğu ödeme makbuzlarında isimleri geçen ..., ... ve işçi maaşları şeklinde açıklamalı ödeme makbuzlarından bahsi geçen kişilerin davalı çalışanı olduğunu, alacaktan bu nedenle kesinti yapılamayacağını iddia etmektedir.

Bahse konu ödeme makbuzlarında ismi geçen kişilerin makbuz tarihleri itibari ile davacı çalışanı mı, yoksa davalıların çalışanı mı olduğu hususunun, bu kişilerin açık kimlik bilgileri, TC numaraları ve ... numaraları belirtilerek, belge tarihleri itibari ile kimin çalışanı oldukları hususunun ortaya çıkarılması ve davacı alacağından bu sebeple yapılan kesintilerin yerinde olup olamadığının açık ve net olarak belirlenmesi gereklidir.

3-Mahkemece hükme esas alınan ikinci bilirkişi heyeti raporunda davalıların geçici kabul tarihi öncesinde gecikme cezası haklarını saklı tutmadıkları, bu nedenle gecikme cezası talep edemeyecekleri düşüncesi ile, davacı alacağından gecikme cezası nedeni ile bir indirim yapılmamıştır. İfayı çekincesiz kabul halinde ifaya ekli cezanın istenemeyeceği doğrudur.

Ancak davalı taraf davacıya gönderdiği, geçici kabul tarihinden önceki bir tarihi içeren 20/11/2012 tarihli yazıda eksik ve ayıpların 30 gün içerisinde bitirilmesi, aksi taktirde işin geç kalmasından kaynaklanan zararları ve sözleşmeden kaynaklanan tüm yasal haklarını kullanacaklarını davacı tarafa bildirmiştir. Bu itibarla davalıların ifayı çekincesiz kabulü söz konusu değildir.

Davacının iş bedeli alacağı belirlenirken taraflar arasındaki sözleşme ve ek sözleşme dikkate alınarak işin teslim tarihleri belirlenmeli ve sözleşmenin 10. maddesi uyarınca davacının gecikmesi olup olmadığı, var ise gecikme süresi tespit edilerek davacının alacağından davalı tarafın hak ettiği gecikme cezası da indirilmek sureti ile davacının talep edebileceği alacağının hesap edilmesi gereklidir.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak iş; yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra, açıklanan hususlar çerçevesinde bilirkişi heyetinden ek rapor almak sureti ile davacının talep edebileceği bir alacağı olup olmadığı, davalının itirazının iptaline karar verilip verilemeyeceği hususlarını irdelemektir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Katip ... · E-imzalıdır