Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/618 K.2021/627

(İnceleme aşamasında / Duruşmasız) (Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesi/HMK m.353/1.a-3,6 ) ....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/03/2019

NUMARASI :...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 15/06/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 21/06/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili; inşaat ve elektrik yapım işleri ile uğraştığını,....sayılı parselde yapacağı bina ile ilgili proje tanzimi için davalı ile yapılan sözleşme gereğince davalıya 10.05.2017 tarihinde 2.000TL, 29.05.2017 tarihinde de 4.000TL avans ödemesi yaptığını, davalının edimini yerine getirmediğini, avansı da iade etmemesi üzerine Ankara 28.İcra Müdürlüğü’nün.... sayılı dosyasında başlatılan takibe borcu bulunmadığı gerekçesiyle itiraz ettiğini, itirazın haksız ve yersiz olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve asıl alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan alınmasını istemiştir.

Davalı vekili; edimini yerine getirdiğini, bedelin bir kısım hizmet bedeli olarak ödendiğini, edimlerin yerine getirilmesi sırasında davacının mail yoluyla bilgilendirildiğini, takibin haksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, %20 az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davalıdan alınmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece.

Taraflar arasında sözlü eser sözleşmesi bulunmadığı, eser sözleşmelerinin içerisinde mülkiyetin naklini içeren hükümler taşımadığı sürece biçim koşuluna bağlı olmadığı, yazılı olarak yapılmasının HMK’nın 200.madde uyarınca ispat kuvveti olduğu, davacı ile davalı arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı,... sayılı parsel üzerinde yapılacak binayla ilgili plan ve projeleri tanzim etmek ve bürokratik işlemleri yapmak üzere davacının davalıyı Ankara 57.Noterliği’nin 03.05.2017 günlü ve ... yevmiyeli vekaletnamesi ile yetkilendirdiği,

davalının bu yetkiye dayanarak imar işlemleri için.... ile yazışmalar yaptığı 04.05.2017 ve 01.08.2017 tarihlerinde bir kısım bedelleri anılan belediyelere ödediği, ayrıca işin yapım sürecinde davalının ile davacıyı mail yoluyla bilgilendirdiği, davacının hazırladığı mimari projenin de dosya arasına alındığı, dolayısıyla, davacının sözleşme uyarınca edimini yerine getirdiğinin kanıtlandığı, bu nedenle, davacının işverenden ücret alma hakkı doğduğu, başka bir anlatımla davacının davalı hakkında başlattığı takip yerinde olmadığından, davalının takibe itirazının doğru görüldüğü,

davalının, davanın reddi yanında tazminat da talep ettiği, İİK’nın 67/2. maddesi gereği kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için davacı-alacaklının haksız ve kötüniyetli olması gerektiği, somut olayda, davacı davalının edimini yerine getirmesine rağmen avansın iadesini talep ettiğinden iyiniyetli takip başlattığından söz edilemeyeceği, bu nedenle, tazminat koşullarının oluştuğundan davalının istemi yerinde bulunduğundan %20 oranında tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ifanın hiç araştırılmadığını, bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını, cevap dilekçesi sunulmadığını, tanıkların dinlenmediğini, kendilerine sunulan projenin olmadığını, davalının yaptığı işin vekaletnamedeki işlerin sadece bir kısmı olmadığını, ifanın tamamlanmadığını, 3. Kişiye vekaletnamenin, ilk vekaletten 7 ay sonra, 12/12/2017 tarihinde verildiğini, whatsup yazışmalarında davalının fazla aldığı parayı iade edeceğini bildirdiğini ancak davalının whatsup yazışmasını kabul etmediğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1-6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve .... K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere. TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır.

Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez.

Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.

TTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. 11/06/2002 tarih ve ...... sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı ...... 3. maddesindeki “Sanayici” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;

a-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

b-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Davanın taraflarından davalı gerçek kişi olup, görev hususu re'sen araştırılması gerektiğinden mahkemece davalının tacir olup olmadığına ilişkin bir araştırma yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2- Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisinin varlığı uyuşmazlık konusu değildir. Ancak sözleşmede bir bedel kararlaştırılmadığı hallerde, eser bedelinin TBK'nın 481. maddesi uyarınca işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayici ile hesaplanması gerektiği Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin uygulaması ile yerleşmiştir.

Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Değişik cümle : ......./49. md)Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. (Ek cümle : ...... md) ( HMK m. 266)

O halde Mahkemece görev hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra davalı yüklenici tarafından işin yapıldığı yıl itibariyle mahalli piyasa rayici ile bedeli hesaplatılmalı, bulunan bedele ayrıca KDV ilave edilmemeli, davacı iş sahibinin yaptığı avans ödemesi bu bedelden mahsup edilmeli ve varsa fazla ödemeye ilişkin değerlendirme yapılması gerekirken herhangi bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.3,6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır