Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2020/812 K.2021/986

31. HUKUK DAİRESİ (İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi) ....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/05/2019

NUMARASI : ...

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı Menfi Tespit - İstirdat

KARAR TARİHİ : 21/10/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 27/10/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı menfi tespit - istirdat istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; taraflar arasında Ankara ili, ... sokakta bulunan otel inşaatı ile ilgili bir kısım işlerin yapılması konusunda sözleşme yapıldığını, davalının bir takım işler ile ilgili olarak eksik malzeme kullanmasına rağmen tam malzeme kullanmış gibi ödeme almak için icra takibi başlattığını, davacı şirket yetkilileri tarafından yapılan inceleme sonucunda davacının yaptığı işte kullandığı malzeme bedelinin 60.000,00 TL olduğunu, buna rağmen 123.400,00 TL ödeme yapıldığını,

bu hali ile davalıya borçlarının bulunmadığını belirterek Ankara 32. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında davacının 88.234,00 TL yönünden borçlu olmadığını ileri sürerek, fazladan ödenen 63.400,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesini, haksız icra takibi nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiş, 20/06/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile, borçlu olunmadığının tespiti talep edilen icra dosyasına 25/12/2015 tarihinde 110.092,00 TL ödeme yapıldığını belirterek, 110.092,00 TL'nin davalıdan istirdatını talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; taraflar arasında ... kapsamında bazı işlerin yapılması hususunda 17/09/2014 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında 19/09/2014 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, işlerin yapımının devamı sırasında taraflar arasında davaya konu kedi yolunun yapılması ve bu iş için kullanılacak malzeme miktarı hususunun da kararlaştırıldığını, davalı tarafından taraflar arasındaki sözleşme uyarınca tüm edimlerin yerine getirildiğini, davalı tarafından hak ediş kapsamında düzenlenen faturalara ilişkin bir takım ödemelerin yapılmaması üzerine icra takibi başlatıldığını, eksik malzeme kullanılmadığını,

kullanılmış olsa bile bunun ayıp ihbarı niteliğinde olduğunu, iddiasının dinlenemeyeceğini, yapılan işe ilişkin düzenlenen hak ediş ve faturalar nedeniyle davalının alacaklı olduğunu savunarak, davanın reddine, davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "dosya kapsamına sunulan bilirkişi raporları, bilirkişi raporları kapsamında yapılan mevcut hali ile işin eksik veya ayıplı olduğunun tespitinin mümkün olmamasına ilişkin beyan ile raporlar içeriğinde belirtilen şekilde iş güvenliği için gerekli ortamın oluşturulması halinde dahi taraflar arasında kedi yolu imalatına ilişkin sözleşme bulunmaması nedeniyle davalı tarafından yapılan iş karşılığında yapılan ödemelerin eksik veya fazla olduğu hususunun tespit edilmesinin mümkün olmamasına yönelik tespit karşısında davacının davasını ispat edemediği" gerekçesi ile, davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; dava konusu asma kat çelik konstriksüyon işi yapımında davalının 25.328,25 kg malzeme kullandığını belirtmiş olmasına rağmen, kullanılan malzemenin 15.000,00 kg olduğunu, yapılan imalatların eksik ve hatalı olduğunu, bu nedenle müvekkili tarafından davalıya fazladan ödeme yapıldığını, mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda eksik inceleme yapılması nedeni ile zararlarının tam olarak tespit edilmediğini, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, davalı taraf ticari ve defterlerinde inceleme yapılmadan düzenlenen bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olamayacağını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesine dayalı menfi tespit - istirdat istemine ilişkindir. Davacı iş sahibi davalı yüklenicidir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı tarafça istinaf edilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında 17/09/2014 tarihinde imzalanan sözleşme ile, davalı davacının üstlendiği otel projesini E Blok konferans salonları, alakart restaurant ve koridorları bağlantıları ekli listedeki tüm işlemlerin yapılması edimini üstlenmiştir. Sözleşmenin 13. maddesinde; işin bedeli yaklaşık olarak 1.000.000,00 TL olarak belirtilmiş, hakedişlerden kesinti yapılacağı, kalan bakiyenin % 25'inin nakden, diğer kısmının 90 günlük çek ile ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Davacı iş sahibi, davalının faturalarda belirttiği kadar malzeme kullanmadığını iddia ederek, davacıya borçlu olmadıklarının tespitini ve fazla ödenen bedelin istirdatını talep etmiş, davalı ise sözleşme uyarınca yükümlülüklerini tam olarak yerine getirdiklerini, davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece davacı iş sahibinin eksik ve ayıplı iş yapıldığı iddiasını ispatlayamadığını, taraflarca düzenlenen tutanak içeriğine göre de, bir sonuca gidilemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı taşeron, davalı yüklenicidir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir.

Taraflar arasında düzenlenen tarihsiz tutanak ile, tavan arasında yürünebilmesi için kedi yolu yaptırılmasının kararlaştırıldığı, işin malzeme + işçilik olarak yapılacağı belirlenmiş, tutanakta yapılacak işin detayı gösterilmemiş, malzemeler de fiyatlandırılmamıştır. Dava ve takibe konu faturalarda da yapılan işlerin cinsi ve miktarı gösterilmemiştir. Davacı söz konusu tutanakta belirtilen malzemelerin iş mahallinde tam olarak kullanılmadığını iddia etmektedir.

Mahkemece inşaat mühendisi, mali müşavir ve eser sözleşmeleri konusunda uzman bir bilirkişi refakate alınıp keşif yapılmak sureti ile, bilirkişi raporu ve ek raporlar alınmış, akabinde talimat yazılmak sureti ile inşaat mühendisi bilirkişiden, bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporlarında, çatı arası aydınlatmasının bulunmadığı, çatı arasında ulaşmak için çıkış yollarının olmadığı ifade edilerek, çatının tamamında bir inceleme yapılamadığı belirtilmiştir.

Eser sözleşmesinde işin yapıldığının ispat yükü yüklenici üzerindedir. Bu itibarla somut uyuşmazlıkta davacı yüklenici, tutanakta belirtilen malzemeleri kullandığını ve belirtilen işleri yaptığını ispat etmekle yükümlüdür. Mahkemece keşif mahallinde yapılan inceleme ve araştırma yeterli değildir. Davalı yüklenicinin eksik malzeme kullanıp kullanmadığı hususunun tam olarak tespit edilmesi gereklidir.

Mahkemece davalı yükleniciden asma kat çelik kontsrüksüyon kedi yolu ile ilgili olarak kullandıkları malzemelerin detaylarını gösterir sevk irsaliyesi teslim tesellüm belgesi, alış faturaları gibi belgeleri istenilmeli sonrasında, mahallinde bilirkişiler refakate alınmak sureti ile keşif yapılmalı, davalı yüklenicinin tutanakta ve faturalarda belirttiği malzemeleri kullanıp kullanmadığı, ortaya çıkarılmalıdır.

Yine mahkemece alınan bilirkişi raporunda davalı defterlerinin de incelenmediği görülmektedir. Davalı ticari defter ve belgeleri de incelenerek, davaya konu faturaların ticari defterlerdeki kayıt ve ödeme durumu da belirlenmelidir.

Davacı tarafın iddiaları eksik ve ayıplı imalata ilişkindir. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir.

Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. TBK'nın 474-477. maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz.

Eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda ayıplı imalât halinde açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesinde iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin doğal akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, 477. maddenin 1. fıkrasında eserin açıkça veya örtülü kabulünden sonra yüklenicinin her türlü sorumluluktan kurtulacağı, gizli ayıplarda da aynı maddenin son fıkrasında eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu,

bildirmezse eseri kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Ayıp giderim bedelinin ayıbın ortaya çıktığı tarihe ayıpların giderilmesi için gereken makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihe göre belirlenmesi gerekir.

Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son) talep edilebilir. Ancak eksikler için bedel hesabında teslimden itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir.

Ayıp ve eksik iş bedeli olarak talep edilebilecek miktar mahalli piyasa rayicine göre ve mahalli piyasa fiyatlarına KDV ve yüklenici kârı dahil olduğundan piyasa rayicine göre belirlenecek miktara KDV ve yüklenici kârı eklenmeksizin tespit edilmesi gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2019/1698 Esas, 2020/120 Karar; 2017/2471 Esas, 2018/1540 Karar)

6098 sayılı TBK 475. maddesinde eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklar sayılmıştır. Bunlar 475/1. maddesi hükmünce eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 475/2. maddesine göre eseri alıkoyup bedelden indirim isteme, aynı maddenin 3. bendi gereğince aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. Yine aynı maddede iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece, davacının eksik ve ayıplı iş iddiaları da yukarıda açıklandığı şekilde araştırılmalı, söz konusu işin ayıplı yapılıp yapılmadığı, ayıplı iş var ise ayıbın niteliği belirlenmeli, ayıp ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı ortaya çıkartılmalı, ayıplı imalatlar bulunması durumunda davacının kullanabileceği seçimlik haklar da irdelenmek sureti ile, davalının hak ettiği iş bedeli belirlenmeli davacının ödemeleri de dikkate alınmalı ve sonucuna göre davacının davalıya borçlu olmadığı bir miktar bulunup bulunmadığı, istirdatını isteyebileceği bir bedel olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.