Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/1042 K.2022/43

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (Başvuru Kabul/Yeniden Hüküm/HMK m. 353/1-b.2) ....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARA RI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/02/2021

NUMARASI ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 25/01/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 31/01/2022

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen bu karara süresi içinde davalı vekili tarafından icra inkar tazminatı yönünden istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili;taraflar arasında imzalanmış olan 25.09.2017 tarihli ....istinaden müvekkili firma tarafından yapım işi üstlenilen .... parselde bulunan taşınmaz üzerindeki Ticari ...

İnşaatının kaba inşaat yapım işlerinin müvekkili firma tarafından yapılarak tamamlanarak davalıya teslim edildiğini, taraflar arasında iki adet hak ediş tanzim edilerek itirazsız olarak imzalandığını, bu hak edişlerin bedellerinin karşı tarafça tüm sözlü ve yazılı uyarılarına rağmen ödenmediğini, ihtarname keşide edilip süre verilerek son hak edişin imza edilmesi ve kesin hesap kat işlemleri için karşı tarafın davet edildiğini, hak edişlerle ilgili ödeme yapmayan ve son hak edişi de imzalamayan davalı aleyhine Ankara 8. Ticaret Mahkemesinin 2018/169 D.İş sayılı dosyası üzerinden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığını,

tespit bilirkişisi raporunda müvekkilinin işi tam ve layıkıyla yaptığı, teslim ettiği ve ücretini hak ettiğinin açıkça belirtildiğini rapora miktar açısından itiraz etmekle birlikte inşaat imalat kalitesi ile ilgili tespitlere aynen katıldıklarını, davalı aleyhine Ankara 29. İcra Müdürlüğünün 2018/7728 sayısı üzerinden başlatılan icra takibinin davalı tarafın haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek davalı tarafın Ankara 29. İcra Md. 2018/7728 sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine asgari %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; taraflar arasında davacı tarafın da dilekçesinde bahis konusu yaptığı 25/09/2017 tarihinde kaba inşaat yapımı hususunda bir sözleşme addedildiğini, davacı şirketin imalatlara başladığını, imalat süreci boyunca eksik ve ayıplı imalatlar bulunması nedeniyle davacının sürekli uyarıldığını buna karşın bu ayıplı imalatlara devam edilmesi ve eksikliklerin giderilmemesi nedeniyle hakkedişlerin onaylanmadığını, tespit bilirkişi raporunda imalat bedeli 726.000,00 TL olarak gözükmesine karşın davacının başlattığı takipte 779.735,00 TL talep edildiğini,

davacının takip talebinde gösterdiği bedeli neye göre belirlediğinin anlaşılamadığını, davacının talep ettiği bedel miktarınca düzenlediği bir faturası da bulunmadığını, müvekkili şirketin katılımı olmadan gerçekleştirilen bir tespit raporundaki değerlerin kabulünün mümkün olmadığını, icra inkar tazminatı talebinin yersiz olduğunu likit alacak bulunmadığını, eğer var ise alacağın yargılamayı gerektirdiğini savunmuş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; taraflar arasındaki 25.09.2017 tarihli alt yüklenici sözleşmesi uyarınca alt yüklenici olan davacı tarafça sözleşme uyarınca edinimlerinin projeye uygun olarak yerine getirildiği, yapılan imalatlarda herhangi bir eksik veya ayıp bulunmadığı, davalı tarafından eksik ve ayıplar hususunda davacının uyarıldığı iddia ediliyorsa da bu konuda bir ihtarname ya da benzeri bir belge sunulmadığı,davalı tarafından davacı alt yükleniciye 11.01.2018 tarihinde "1 Nolu Hakedişe Mahsuben Ödenen" açıklaması ile 50.000,00 TL ödeme yapıldığı,

inşaat bilirkişisinin yerinde inceleme sonucu davacı alt yüklenicinin yaptığı imalatın toplam tutarının 777.530,08 TL olduğu, imalat bedelinden 50.000 TL ödemenin düşülmesi sonucu davacı tarafın 727.530,08 TL imalat bedeli alacağı bulunduğu dolayasıyla Ankara 29.İcra Müdürlüğünün 2018/7728 sayılı takip dosyasından davalı tarafın 727.530,08 TL asıl alacak tutarına yapmış olduğu itirazın haksız olması nedeniyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; takip talebinin 779.735,00 TL olduğunu, takibin ilamsız olduğunu, keşif yapıldığını, rapor alındığını, bedelin yargılama sırasında tespit edildiğini, alacağın likit olmadığını, kaldı ki kısmen kabul kararı verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2015/78 Esas, 2015/6310 Karar).

Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (Yargıtay "HGK'nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).

Somut olayda davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine Ankara 29. İcra Müdürlüğü'nün 2018/7728 Esas sayılı dosyasında 779.735,00 TL asıl alacak yönünden ilamsız icra takibi yapıldığı; takip öncesi davacı tarafından Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/169 değişik iş sayılı dosyasında imalat tutarının tespit ettirildiği; yargılama aşamasında ise alınan bilirkişi raporuyla alacak miktarının tespit edildiği; bilirkişi raporu doğrultusunda 727.530,08 TL asıl alacak üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verildiği;

bu tespitler yukarıdaki açıklamalarla birlikte değerlendirildiğinde alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması halinin söz konusu olmadığı ve dolayısıyla alacağın likit olmadığı anlaşılmıştır.

O halde Mahkemece davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından kararının HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince icra inkar tazminatı yönünden kaldırılarak Dairemizce duruşma yapılmaksızın yeniden karar verilmesine, asıl alacak yönünden miktar aynı kalmak üzere davanın kısmen kabul kısmen reddine, davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

....