İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/1043 K.2022/97

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının sözleşmenin bulunduğu yerde bizzat kendi adına kayıtlı ... numaralı sözleşmeden doğan borçtan abone sıfatıyla sorumlu olduğunu, dava konusu alacağının konusunu oluşturan su bedellerine ilişkin yapılan tahakkuklara dayandığını, davalının borcunu ödememesi üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına ve %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir Davada ödenmemiş su fatura borcu nedeniyle yapılan takibe karşı davalının itirazın iptali ile icra inkar tazminatı talep edilmiştir.Mahkeme, davacı ile davalı arasında su tüketimine ilişkin abonelik sözleşmesi imzalandığı, davacı idare tarafından davalı aleyhine kaçak su tüketiminden dolayı tutanak tutulmak suretiyle icra takibine girişildiği ancak davalı tarafından itiraz edildiği,

itirazın iptali davası açıldığı,yargılama sırasında davacı vekilinin davalının aboneliğinin dayanağı olan 05.03.2013 tarihli sözleşmeye istinaden dava konusunu ıslah ederek alacak davası olarak davaya devam ettiği ve ıslahla talebini 17.683,99 TL'ye çıkardığı,alınan 2.ek bilirkişi raporunda da işaret edildiği üzere ,davalının vergi levhasına göre dava konusu aboneliğin bulunduğu yerde işyerini kiracı sıfatıyla yemek üretim işyeri olarak işlettiği,ancak daha önce konut abonesi olarak su kullanılmakta iken abone grubu değişikliği bildirilmeden su kullanımına başlandığı,davalının ilk kaçak kullanımının ... nolu tutanak ile tespit edildiği,fakat

kaçak kullanıma göz yumularak suyun kesilmediği, tesisat borusuna körtapa takılmadığı,kaçak kullanıma davalının devam ettiği,34 gün sonra tekrar işyerine gelinerek yeni bir tutanak düzenlenmeksizin ... nolu tutanak üzerinden 88 m3 üzeri çizilerek 147 m3 kullanıma dair yeni endeks üzerinden cezalı tahakkuk su bedeli ayrıca kaçak su kullanım müeyyide bedeli olmak üzere 3.743,32 TL bedel çıkartıldığı, davalının bu bedeli ödediği,daha sonra davalının yeniden ... numaralı yeni kayıt dışı sayaç takmak suretiyle abonesiz olarak 227 m3 kullanım yaptığı,yine idare tarafından kaçak kullanıma göz yumularak suyun kesilmediği,

davalı idarece müterafik kusurlu olarak borcun ödenemeyecek kadar artmasına neden olunduğu,71 gün sonra davaya konu 356 m3lük kullanıma ulaştığında adrese gidilerek yine eski 227 m3lük tutanak üzerinden yeni bir tutanak tutulmadan icra takibine konu 9.432,8 TL anapara su bedeli çıkartıldığı,kaçak kullanıma göz yumularak borcun %200 artmasına sebebiyet verildiği,her ne kadar bilirkişi raporunda %20 müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği belirtilmişse de idarenin yönetmelik hükümlerine rağmen usulüne uygun bir şekilde suyu kesmeyerek borcun davalının mahfına sebebiyet verecek şekilde ve borcun ödenemeyecek kadar artmasına yol

açtığı,davalının da kaçak kullanım sebebiyle kusurlu olduğu,hak ve nesafet kuralları gereği tarafların eşit kusurda oldukları, bu sebeple 5.412,87 TL gecikme cezasından takdiren % 50 oranında indirim yapılmak suretiyle davacının ıslah talebi de dikkate alınarak davacının davasının kısmen kabulü ile 9.432,81 TL anapara su bedeline takip tarihinden itibaren,

2.706,43 TL bedeline (5.412,87 TL /2 =2.706,43 TL) ıslah tarihinden itibaren yasal faiz işletilmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine,davacı davasının alacak davası olarak ıslah ettiğinden itirazın iptali davasında talep edilen icra inkar tazminatına yönelik olarak olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeyerek fazlaya ilişkin talebin reddi gerektiği gerekçesiyle.

"Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine,9.432,81 TL alacağın takip tarihinden itibaren 2.706,43 TL alacağa ıslah tarihinden itibaren yasal faiz işletilmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar vermiştir. Kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçeinde; davanın tümden kabulü gerektiğini, davacıya müterafık kusur yöneltilmesinin yerinde olmadığını belirterek kararın bu nedenle kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davalının kaçak su tüketimine ilişkin dosyaya delil ve belge sunulmadığını,davacının personelinin beyanına göre tutanak düzenlenip tahakkuk yapıldığını, kaçak tüketimin fotoğraflanmadığını, buna uygun kaçak tutanağı tutulmadığını, yasaya aykırı olarak tutanaksız kaçak tahakkuk yapıldığını,dosyaya aslı olmayan ve üzerinde tahrifat yapılmış belge sunulduğunu,bu belgeyi kabul etmediklerini,yasal süreden sonra sunulan belgeye muvafakatları olmadığını, iki görevli tarafından imzalanmış tutanak olmadığını,

ödenen bedelin dikkate alınmadığını,karışılık oluştuğunu belirterek davanın tamamen reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Somut olayda,davalı hakkındaki kaçak tutanaklarını düzenleyen davacının iki personelinin tanık beyanları kapsamınd,a davalının kaçak su tüketimi yaptığının tutanaklarla sabit olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda alınan kök ve 2.ek raporu tespitlerine göre, davacının kaçak su bedeli tahakkuku nedeniyle 9.432,81 TL asıl alacak ,5.412,87 TL gecikme zammı olmak üzere alacağının bulunduğu, ek raporda davacının suyu kesmeyerek %20 müterafık kusurlu olduğu gözetilerek gecikme cezasından %20 müterafik kusur indirimi ile gecikme cezasının 4.330,30 TL olarak belirlendiği, davacının 2.ek raporda toplam alacağının bu şekilde 13.763,11 TL olarak belirlenmesine karşın,mahkemece asıl alacak ve gecikme zammı hesaplamalarının yerinde olduğu ,ancak davacının uzun süre suyu kesmemesinden kaynaklı olarak zararın artmasına neden olduğu gözetilerek,

davacının müterafik kusurunun resen %50 oranında olması gerektiği vurgulanarak asıl alacak 9.432,81 TL yanında gecikme zammı olarak 5.412,87 TL.nın %50 si olarak 2.706,43 TL.dan davalının sorumlu olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Davalının , borcu nedeniyle iptal olunan abonelik sözleşmesi sonrasında tesisata başka sayaç takarak kaçak su tüketimine devam ettiği konusunda davacı tarafın 2 personeli tarafından kaçak tutanağı düzenlenmiştir.

Kaçak tutanakları aksi sabit olana kadar geçerlidir.Davalı kaçak su tüketimi yapmadığını ispatlayamamıştır.Tutanak mümzileri tanık olarak dinlenilmiş,bilirkişi raporu alınmıştır.Davacı su tüketimini zamanında kesmeyerek zararın artmasına yol açtığından müterafik kusurlu kabul edilmelidir.Mahkeme bilirkişinin aksine müterafik kusur oranını %50 şeklinde belirleyerek hüküm kurmuştur.

Davalının çok uzun bir süre ödenmeyen su bedeli nedeniyle suyun kullanımının kesilmemesinde davacının da müterafik kusurlu olduğundan ,suyun kesilmesi gereken tarihten itibaren işleyecek faiz tutarından müterafik kusur indiriminin olayın özelliği gereği % 50 oranında yapılmasında aykırılık tespit edilmemiştir.Islah edilen kısım yönünden de zamanaşımı süresinin dolmadığı,kaçak kullanım da olsa daha önce sözleşme ilişkisi bulunduğundan alacağın sözleşmesel 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu anlaşıldığından,davalının bu istinaf talebi de yerinde değildir.

Hükme dayanak kök ve ek rapor kapsamında 2.ek bilirkişi raporunun taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu,ilgili yönetmelik ve mevzuata uygun bulunduğu görülmüştür. Bu itibarla,ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının ve davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R