Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/351 K.2022/355

(HMK. 353/1-a-3 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Gönderilmesine)

ESAS NO : 2021/351

KARAR NO : 2022/355

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/02/2021

NUMARASI : 2018/866 2021/99

DAVACI

ADRES

VEKİLİ

ADRES

DAVALI

ADRES

VEKİLİ

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

KARAR TARİHİ : 07/04/2022

İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ : 11/04/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı ... İnşaat Turizm Taahhüt Ticaret ve San. Ltd. Şti. ile sözleşme imzaladığını, anılan sözleşme gereği davalının yüklenici olarak yer aldığı ... Belediye Başkanlığı adına "... Mahallesi, ... Bulv., .../Ankara"da inşa edilecek olan “...

Aile Yaşam Eğitim Ve Spor Kompleksi” projesinde müvekkilinin “temel ve alt yapıda kullanılan demirlerin” bağlanması ve kurulması için alt-yüklenici sıfatıyla işi kabul ve taahhüt ettiğini, anılan sözleşme kapsamında "on altılık" diye tabir edilen demir kalıplarının kullanılarak temel ve alt yapı demirlerinin bağlanacağı ve bu kalıptaki demirlerin davalı yüklenici firma tarafından tedarik edileceği hususunun karar altına alındığını, belirtilen görev ve iş tanımıyla sözleşme kapsamında taahhüt edilen işi, herhangi bir aksaklığa uğratmadan,

sözleşme ve yapılan işin niteliklerine uygun olarak ve davalı yüklenici şirketin talimatlarına riayet ederek sürdürdüğünü, müvekkilinin belirtilen tesisin yapımı için şantiyede 2017 yılının Ocak Ayından 2018 yılının ilk aylarına kadar çalışmış;

çalıştığı dönemde de taahhüt edilen iş ve işlemleri kendisinden istendiği biçimde gerçekleştirdiğini, ancak davalı firma, sözleşme gereği taahhüt edilen "on altılık" kalıptaki demirler aksine inşaatta "on dörtlük" diye tabir edilen demir kalıplarını ve ölçü olarak daha küçük içerikteki "fore kazıkları"nı kullandığını, ilgili durum proje ve mimari çizimlere de aykırı olarak gerçekleştirildiğini, bu durumun taahhüt edilen işin bitirilme sürecinde fark edildiğini;

müvekkilince işveren Belediye'nin kontrolörüne, idari birime ve şantiye şefine defaetle bildirildiğini, ancak yapılan bildirime rağmen bu zamana kadar anılan durum ile ilgili bir sonuç alınamadığını, müvekkilince, işin yaklaşık %95'lik kısmı tamamlanmış iken haklı nedenle sözleşmeyi feshettiğini, işbu sözleşmenin fesih tarihi itibariyle davalının usulsüz ve haksız eylemleri nedeniyle uğradığı zarar ise yaklaşık 192.000,00 TL olduğunu, ancak 6098 sayılı BK 125 vd.hükümleri uyarınca uğranılan zarar ve yüklenilen iş gereği temin edilen malın dolar maliyeti üzerinden artışı baz aldındığında,

toplam zararın da çok daha yüksek olacağını ileri sürerek, müvekkili yüklenici sıfatıyla taahhüt etmiş olduğu ve gerçekleştirdiği iş ve işlemlere dayalı olarak usulsüz ve eksik kullanılan altyapı malzemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini için fazlaya ilişkin hak ve alacakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL'nin, sözleşmenin fesih tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; söz konusu işin asıl yüklenicisi olan “... - ... Taah. Yapı San ve Tic. A.Ş. - ... İnş. Turz. Taah. San.ve Tic. Ltd.

Şti. olduğunu, davanın bu iki şirkete birden açılması gerektiğini, bu nedenle davanın pasif husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davacının müvekkili şirketin işçisi olup; demir işi bölümünün ekip başı olması nedeniyle, o işte görev yapan tüm işçileri de kendisi temin ettiği için, yani bu şekilde ekip başı olmasını taşeron olarak değerlendirmesinin tuhaf bir yaklaşım olduğunu, oysaki kendisinin belirttiği ve kayıtların da desteklediği gibi, müvekkili şirketin sigortalı işçisi olduğundan, çalışmalarının karşılığı olan ücretleri de kendisine ödendiğini,

yani ayrı bir SGK işverenliği olmadığı gibi alt taşeronluk sözleşmesi de mevcut olmadığını, davacı yanın müvekkil şirketin taşeronu olduğunu iddia etmesi ardından davacı şirketin işçisi olarak görünüyordum, daha önce de bu şekilde yapmıştık şeklindeki açıklaması da davacı yanın haksız kazanç elde etmeye çalıştığının açık göstergesi olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre. "Somut olayda davacı, davalı ile aralarında sözlü eser sözleşmesi ilişkisi olduğunu iddia etmekte ise de, davalı akdî ilişkinin olmadığını savunmaktadır. Akdî ilişkinin varlığı senetle ispat zorunluluğunun bulunduğu hallerde yazılı sözleşmeyle, yemin, yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belge sunulmuşsa tanık anlatımıyla, karşı tarafın muvafakatı halinde yine tanık anlatımıyla ispatlanabilir.

Dosyada davacı yazılı sözleşme, yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belgeyi dosyaya sunamamıştır. Delil olarak önceki yüklenilen başka işe ilişkin sigorta giriş bildirgeleri maaş bordroları,vb belgeler sunmuş ise de; bunlar dava konusu işe ilişkin belgeler değildir.

Yemin deliline dayandığından davalı tarafa yemin davetiyesi çıkartılmış, davalı temsilcisi de duruşmada alınan beyanında davacı ile davalı arasında alt yüklenici ilişkisi olmadığı hususunda yemin ettiği ve davacının taraflar arasında alt yüklenici sözleşmesi olduğunu ispatlayamadığı" gerekçesi ile, davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacının dava konusu projede yüklenici olduğunu ispat ettiğini, taraflar arasında eser sözleşmesine ilişkin delil başlangıcı niteliğinde belgeler bulunduğunu, dosyaya ibraz edilen projeler ve davacı tarafından yapılan çizimlerin davalının onayı alınarak yapıldığını, davacının taşeron olarak söz konusu işi üstlendiğini, delil başlangıcı bulunduğu için mahkemenin tanık dinlemesi gerektiğini, tanık dinlemeden davanın reddine karar verilmesinin de yanlış olduğunu, davacının davalı şirket bünyesinde çalışan bir işçi olmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Davacı alt yüklenici, davalı ise yüklenicidir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı taşeron, davalı yüklenicidir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği, iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Eser sözleşmelerinde görevli mahkeme, tarafların sıfatlarına göre belirlenir.

6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.

1-Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve 2007/7851 E., 2008/10258 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere. TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m).

Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez.

Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.

TTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır.

11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanunu'nun 3. maddesindeki “Sanayici” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;

a-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

b-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Davanın taraflarından davacı gerçek kişi olup, görev hususu re'sen araştırılması gerektiğinden mahkemece davacı gerçek kişinin tacir olup olmadığına ilişkin bir araştırma yapılarak sonucuna göre görevli olup olmadığının tespiti gerekir.

2- Somut uyuşmazlıkta davacı ile davalı şirket arasında imzalanmış olan sözleşme “Taşeron Sözleşmesi” başlıklıdır. Sözleşmenin konusu, sözleşmede belirtilen inşaat projesinde “ ... Yaşam Merkezi Ve Spor Kompleksi Projesinde Temel Ve Alt Yapıda Kullanılacak Demirlerin Bağlanması” şeklinde açıklanmıştır. Dosya arasına getirtilen davacıya ait Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) kayıtlarına göre de, davacının davalı şirketin işçisi olarak Kuruma bildirildiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Başkanlığı benzer bir uyuşmazlık hususunda verdiği 18/02/2020 tarih ve 2020/189 Esas- 2020/2812 Karar sayılı bir kararında "Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde, Kurum kayıtlarında davalı şirket işçisi olarak gözüken davacıların hukuki ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip olmadığı ve işe uygun yeterli donanımının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim işin görülmesi için gerekli olan malzemenin de davacılar tarafından değil, davalı şirket tarafından temin edildiği açıktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, davalı şirket tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumuna kendi işçisi olarak bildirilen kimse ile aralarındaki ilişkinin esasen asıl-alt işverenlik ilişkisi olduğunun ileri sürülmesi de, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2 nci maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmektedir.

Öte yandan, davacıların üstlendiği işin asıl işe yardımcı iş veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı da göz önüne alındığında, geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde söz edebilmek için gerekli olan “alt işverene verilen işin, iş yerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işi veya işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması” koşulunun, somut olayda gerçekleşmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, taraflar arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi kurulmadığı, takım kılavuzu gibi hareket eden davacıların, davalı şirkete ait inşaatta çalışacak işçileri bir araya getirmesi ve diğer işçiler adına hareket etmesi hususlarının davacıların işçi sıfatını ortadan kaldırmadığı, yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen “bağımlılık” unsurunun da somut olayda gerçekleştiği dikkate alındığında, taraflar arasındaki hukuki ilişki işçi-işveren ilişkisi olduğundan, davaya bakmakla görevli mahkeme de iş mahkemesidir." İçtihatında bulunmuştur.

Mahkemece yukarıdaki açıklamalar ve Yargıtay içtihatları çerçevesinde gerekli inceleme ve araştırmalar yapılarak asliye hukuk mahkemesinin mi, asliye ticaret mahkemesinin mi, iş mahkemesinin mi görevli olduğu hususu belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Görevli mahkeme hususu netleştirilmeden davanın esası hakkında karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-3 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...