Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/497 K.2021/1221

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (Başvuru Kabul/ Gönderme/ HMK m. 353/1-a.6) ....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/06/2018

NUMARASI :...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 21/12/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 23/12/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İstemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili; .... Ve ... ....

Arasında 03/01/2014 tarihinde.... sayılı ... satınalma sözleşmesi yapılmış ve davalı tarafından sözleşmede yer alan mermer miktarının yetmeyeceği gerekçesiyle davacı şirketten daha fazla mermer talep etmiş ve 01/03/2014 tarihinde mermer alım miktarı arttırılarak taraflarca......imzalandığını, uyuşmazlık konusu, sözleşme ve zeyilnameye istinaden B ve C seleksiyonlarından ... şirket tarafından üretilmiş ve 28/03/2014 tarihinde Ek 3 tutanak ile ....

Çalışanına teslim ettiğini, davacı şirket teslim edilen ürüne ait 31/03/2014 tarih ve ser... nolu faturasını düzenleyerek davalı şirkete gönderildiğini, davalı şirketin Ankara 38. Noterliği 07/04/2014 tarih ve ..... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle ...... numaralı faturaya konu 2 cm.

Kalındığındaki doğal taşların sözleşme şartlarına ve şahit numunelere uygun olmadığı gerekçesi ile iade edilmesine ve bedeline ilişkinin tahsili için davalı hakkında yapılan Ankara 18.İcra Müdürlüğüne yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili. Müvekkili....arasında 03/01/201 tarihinde...sayılı ...

Sözleşmesi imzalandığını ve satıcı şirket sözleşme konusu doğal taşı onaylı şahit numuneye uygun olarak en geç 13/02/2014 tarihinde alıcı şirkete teslim etmeyi üstlendiğini, davacı şirketin müvekkili şirkete teslim ettiği onaylı şahit numunelere uygun doğal taşı üretememesi üzerine Ankara 38. Noteri aracılıyla 18/02/2014 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, taraflar arasında yapılan görüşme sonucu 01/03/2014 tarihl...düzenlendiğini ve yeni şahit numunelere uygun doğal taş üretiminin teslim tarihi 31/03/2014 olarak taahhüt edildiğini,

31/03/2014 tarihinde müvekkil şirket çalışanlarının sözleşme konusu taşların üretimini kontrol etmek ve uygun ise teslim almak üzere yaptıkları fabrika ziyaretinde dava konusu 631.63 metrekare 2cm. kalınlığındaki doğal taşın üretilerek yüklenmesinin tamamlandığının görüldüğünü ve kontrolü tamamlanmadan yola çıkarılmaması konusunda davacı şirket çalışanlarının uyarıldığını ve tutanak tutulduğunu, müvekilinin kontrol ve onayı olmadan sözleşmeye uygun olmayan taşların yüklenerek gönderildiğini,

(sözleşmenin 4.4 maddesi) müvekkili şirkete kargo ile ulaşan 31/03/2014 tarih Seri A-... nolu faturaya itiraz ettiğini ve Ankara 38. Noterliğinin 07/04/2014 tarihli ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ekinde davacı şirketi iade edildiğini ve icra takibine kısmi olarak itiraz edildiğini belirterek açılan davanın reddine % 20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece. Taraflar arasındaki sözleşmenin 7.maddesinde "Teslimat alıcının bildireceği yetkiliye yapılacaktır.

Teslimat bittikten sonra bu şahıs tarafından teslim belgesi imzalanacaktır." şeklinde düzenlemeye yer verildiği, dava konusu olmayan 27/02/2014 ve 22/03/2014 tarihli tutanaklarla davacı tarafından yapılan teslimatların davalı ....A.Ş.adına aynı şekilde dava dışı ....... tarafından teslim alındığı, davalı beyanlarından anlaşılacağı üzere ....şirketinin davalı ....A.Ş.'nin yapımını üstlendiği işin taşeronlarından biri olduğu, bu durumda gerek sözleşmedeki teslimatın yapılacağı yetkilinin bildirileceği, gerek daha önce yapılan teslimatları aynı şahsın alması,

gerekse de teslimatı alan şahsın davalının işini yapan taşeronun yetkilisi olması dikkate alındığında davalının yetkisiz temsil itirazının TMK 2.maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanması kapsamında olduğu, dolayısıyla teslim alan şahsın yetkilendirildiği ve teslimatları kabul ettiği, her ne kadar faturaya tebliğinden itibaren TTK 21.maddesi kapsamında 8 gün içerisinde itiraz etmiş ise de TTK 23/1-c kapsamında malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde inceleyip ayıplı olduğunu ihbarda bulunmadığından ayıp ihbar şartını yerine getirilmediği, bilirkişi raporunda belirtilen itiraz edilen 102.041,85 TL yönünden itirazının haksız olduğu,

ancak davacı 94.287,73 TL yönünden itirazın iptalini talep ettiği, bu miktar yönünden taleple bağlı kalınarak itirazın iptali ile takibin devamına, davalı borçlu haksız olarak takibe itiraz edip davacının zamanında alacağına ulaşmasına engel olduğundan İİK'nın 67/2 maddesi uyarınca hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava konusu taşların Sözleşmeye uygun olmadığını, 31/03/2014 tarihinde çalışanlarının kontrol için gittiklerinde taşların numunelere ve sözleşmelere uygun olmadığını tespit ettiklerini, 631,63 m² 2 cm taşın o gün kontrol imkanı verilmeden davacı tarafından yola çıkartıldığını, 01/04/2014 tarihinde ihtar gönderdiklerini, 07/04/2014 tarihinde teslim edilen 125,25 m taşın geri alınmasını istediklerini, delil tespitinde 2 cm lik taşların sözleşmeye uygun olmadığının anlaşıldığını, dosyada alınan raporun yetersiz olduğunu, numunelerdeki doku ve desen yoğunluğunun önemli olduğunu,

raporda önemsiz görüldüğün8ü, 4 numuneden ikisinin uyumlu olduğunun değerlendirildiğini, bu durumda ikisinin uyumsuz olduğunu, delil tespitinin ayrıntılı olduğunu, asıl dosyadaki raporun yetersiz olduğunu, HMK'ya göre hukukçu bilirkişinin heyette bulunamayacağını, taşların davalıya teslim edilmediğini, ...'in davalının yetkilendirdiği bir kişi olmadığını, kontrol yetkilerinin dikkate alınmadığını, hukuki nitelendirmenin hatalı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, TBK madde 474 'ün uygulanması gerektiğini, TTK madde 23'ün uygulamayacağını,

sözleşmede malların garanti süresi olan 2 yıllık sürede ayıp ve ihbar koşulu aranmayacağını, icra inkar tazminat koşullarının oluşmadığını, tüm savunmalarını tekrar ettiklerini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1- Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder.

Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluk borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak, meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Bu gibi durumlarda eserde dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken niteliklerin yokluğu söz konusudur.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nın 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır.

Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

6098 sayılı TBK'nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu, TBK'nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir.

Bu hükümler gereğince gerek açık gerek gizli ayıplarda iş sahibinin ihbar zorunluluğu bulunmakta ise de yüklenici eserdeki işçilik, malzeme ve yapımla ilgili açık ve gizli ayıplardan dolayı sorumluluğu garanti ettiği süre için önceden kabul ettiğinden yüklenici lehine olan iş sahibinin ihbar zorunluluğunu aramaktan vazgeçtiği ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları ücretsiz olarak gidermeyi sözleşme tarihinde peşinen kabul ve taahhüt ettiği kabul edilmektedir.

İş sahibi ihbar zorunluluğu olmaksızın garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili zamanaşımı süresi içinde seçimlik haklarını kullanarak yükleniciden ayıpların giderilmesini talep edebileceği gibi, aleyhine dava açabilecek ve iş bedelini ayıp giderim bedeli miktarınca ödemekten kaçınabilecektir.

Bu bilgiler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki imzalanan sözleşme, satış değil eser sözleşmesi olduğundan TTK hükümlerinin dava konusu somut olayda uygulanması mümkün değildir. Uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. Mahkemece, uyuşmazlığın satış sözleşmesi olarak değerlendirilmesi ve TTK hükümleri uyarınca çözülmesi doğru görülmemiştir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/1722 Esas, 2021/2490 Karar)

2- İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2015/78 Esas, 2015/6310 Karar).

Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (Yargıtay "HGK'nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).

3- O halde Mahkemece yapılacak işlem; yukarıdaki açıklamalara göre garanti süresinde veya TBK hükümlerine göre ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının tespiti ile kabule göre işin esasına girilmesi; iş sahibi idareden sözleşme, ekleri ve ilgili şartnameleri içerir ihale dosyası da getirtilerek HMK m. 266 ve devamı maddelerine göre;

mermer/doğal taş konusunda uzman maden mühendisi, mimar ve inşaat mühendisinden oluşacak bilirkişi heyeti oluşturularak tarafların iddia ve itirazlarını karşılar, ihtilaf konusu imalat ile sözleşme ve ekleri ile şahit numuneleri karşılaştırır, doku ve desen farkılıklarının ayıp ve eksiklik olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini tartışır, delil tespiti raporu ile dosya kapsamında alınan rapor arasındaki çelişkiyi giderir şekilde denetime elverişli bilirkişi raporu ve gerekirse ek rapor alınması;

kabule göre icra inkar tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığının tartışılması ile ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.

Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.