Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/508 K.2021/768

... (İnceleme aşamasında / Duruşmasız) (Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesi /HMK m.353/1-a.4)

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/05/2021

NUMARASI :...

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Menfi Tespit, Manevi Tazminat

KARAR TARİHİ : 14/09/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 01/10/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit, manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine dair verilen karara karşı davacı vekilinin yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili ; müvekkilinin ...

Belediyesi ile yapılan sözleşme uyarınca ...... statik, mekanik, elektrik, harita peyzaj uygulama projeleri, projeler arası ... ve yaklaşık maliyet hazırlanması " işini aldığını, bahsi geçen işin, müvekkili tarafından davalı ile yapılan sözleşme uyarınca anahtar teslim götürü olarak 65,000,00.-TL bedelle, müvekkilinin idare ile yapmış olduğu idari ve teknik şartnamelere uygun olarak ifa edileceği hususunda anlaşma yapıldığını, taraflar arasında yapılan sözleşmenin 3.1 ve 3.2 maddesinde özetle;

eserin gerçekleşmesinin, sözleşme konusu eserin tamamlanmasını ifade edeceğinin hükme bağlandığını, sözleşmenin 4.3 maddesi ile işin bedeli ve ödeme başlıklı maddesi ile işin bedelini keşif artışı dahil anahtar teslim götürü bedelinin 65.000,00 TL olarak belirlendiğini, taahhüt edenin veya gösterdiği personelin davacı müvekkili ile ilgili işyerinde sigortalı olması durumunda ...., maaş dahil tüm giderlerin davalıya ait olacağının ;

davalının bu iş ve işlemleri tamamlamak zorunda olduğunu, bunun aksi durumunda ise davacı müvekkilin davalı nam ve hesabına yaptırabileceğinin ifade edildiğini, sözleşme şartlarının açık ve net iken davalı tarafın işe ait sözleşme şartlarının hiçbirine uymadığını, taahhüt edilen işleri eksik yaptığını ve projenin onayı dahil işlemlerin kalan kısmına ait bu eksiklik ve onay sürecini müvekkil şirketin yapmak zorunda kaldığını, tüm bunlara rağmen davalı alacaklı olduğu iddiasında bulunarak Ankara 18. İcra Müdürlüğü ......

Sayılı dosya ile icra takibine geçildiğini, yapılan takip ve alacaklı olduğu iddiasının hukuk ve yasaya aykırı olduğunu, davalı ile yapılan sözleşmenin anahtar teslim götürü bedeli olduğunu, davalıya bu güne kadar müvekkil tarafından 45,000.-TL ödeme yapılmasına rağmen davalının sözleşme bedelinin 65,000,00-TL + KDV tutarını aşarak 43.500,00-TL alacaklı olduğu iddiasında bulunmasının hukuk ve yasaya aykırı olduğunu belirterek; davalıya 31.019,86.-TL tutarında borçlu olmadıklarının tespitine ; davalının haksız eylemleri nedeniyle müvekkilinin ticari itibarı olumsuz etkilendiğinden 5.000,00-TL'de manevi tazminata hükmedilmesine,

yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacı tarafından açılan davada, arabulucuya başvurulmamış olduğunu, ancak bilindiği üzere TTK m.5/A gereği dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğunu, davacının işbu davasında dava şartlarının eksik olduğunu, davanın usulden reddi gerektiğini, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ..... bulunan alana ilişkin statik, mekanik, elektrik, harita, peyzaj uygulama projeleri, projeler arası ... ve yaklaşık maliyetin hazırlanması hususunda anlaşıldığını, müvekkili şirketin üstlendiği edimlere ilişkin taraflar arasında şifahen önce 65.000,00-TL+KDV bedelli bir sözleşme düzenlendiğini,

akabinde ise meydana gelen iş arttırımı sebebi ile sözleşmenin 75.000,00-TL+KDV bedel üzerinden revize edildiğini, netice itibariyle taraflar arasında müvekkil şirkete işbu edimlerine karşılık götürü bedel anahtar teslim 75.000,00-TL+KDV ödeneceği hususunda anlaşıldığını, müvekkili şirketin 43.500,00-TL cari hesap alacağı bulunmakta olduğunu; nitekim müvekkili şirket tarafından işbu takip açılış tutarı üzerinden Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün.....

Numaralı dosyası kapsamında icra takibi başlatıldığını, işbu icra takibi sonrası ise davacı şirket tarafından ilgili dosyaya yalnızca 10.380,14-TL ödeme yapıldığını belirterek; müvekkili şirket aleyhinde ikame edilen haksız ve mesnetsiz davanın usul ve esastan reddine, tüm vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davacı tarafa yüklenmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; somut olayda uyuşmazlığın nitelik ve özü itibariyle arabulucuya başvurulması zorunluluğu bulunduğu ve ancak başvuruda bulunulmadığı anlaşılmakla mahkememizin 25.05.2021 tarihli duruşmasında mahkememizin 25.05.2021 tarihli celsesinde iş bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilen Ankara 12. ATM'nin ....Karar sayılı dosyasının iş bu dava dosyasından tefrik edilerek ayrı esasa kaydına, iş bu dava dosyasında ise 7155 sayılı Kanunla eklenen 6102 sayılı TTK 5/A, 6326 sayılı Kanun'un 18/A-2, HMK'nun 115/2. maddeleri gereğince, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine dair karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; menfi tespit davalarında alacak kararı verilmediğinden zorunlu arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilemeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Menfi tespit, Mahkemeye yöneltilmiş hukuki himaye talebi dava olarak nitelendirilir. Menfi tesbit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. maddesinde ifade edilmiştir. Bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tespit davası türü düzenlenmektedir.

HMK 106. maddesi tespit davası yoluyla mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir.

2004 sayılı İİK’nun 72. maddesi “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.”

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi “(1) ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk süresine aşağıdaki hükümler uygulanır.”

TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” Hükümlerini içermektedir.

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk” isimli kitapta menfi tesbit ve istirdat davalarında arabuluculuğun dava şartı olduğu görüşüne yer verilmiştir.

Menfi tesbit davası, HMK 106. ve İİK 72. maddesinde düzenlenmiş özel bir tesbit davası türüdür. Bu davalarda bir miktar paradan borçlu olunmadığının tesbiti talep edilmekte davalar sonucunda da borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz hüküm kurulmaktadır. Bu hüküm taraflar arasında kesin hüküm teşkil etse de ifa imkanı tanımayan bir tesbit hükmü niteliğindedir.

TTK’nın 5/A maddesi bir miktar paranın ödenmesi, alacak ve tazminat taleplerinin dava açılmadan önce arabulucuya tabi olduğuna amirdir. Gerek HMK 106 ve gerekse İİK 72. maddesinde belirlenen menfi tesbit davaları yukarıda belitildiği gibi ifa hükmü içermeyen olumsuz tesbite yönelik davalardır. Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinda amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi menfi tesbit davaları için gerekçe olamaz.

Nitekim doktrinde menfi tesbit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, menfi tesbit davalarında borçluyu arabulucuya müracaata zorlatmanın, arabulucuya müracaatın cebri icrayı durdurmayacağından onu takipten önce menfi tesbit davası açma hakkından mahrum burakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi tedbiren durduramayacağı bununda hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu görüşlerine yer verilmektedir. (Bknz:Prof. Dr.Ömer Ekmekçi, Prof Dr. Muhmammet Özekes, Prof.Dr.

Murat Atalı, Prof. Dr. Vural Seven Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr. Süha Tanrıver Dava Şartı arabuluculuk üzerine bazı düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141)

Bunun yanında İİK 89 . maddesi ve HMK 211 vd. maddelerine istinaden açılan menfi tesbit davalarında arabulucuya gitme imkanının bulunmadığı da izahtan varestedir.

TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için (1) davanın konusunun bir miktar pararın ödenmesi olmalı (2) bu talebin bir davada alacak ve tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere menfi tesbit davalarında kanunda belirlenen şartların bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu menfi tesbit davalarını zorunlu aracbuluculuğa tabi tutmak isteseydi bunu açık şekilde ifade ederdi. Yukarıda açıklandığı üzere yorum yoluyla menfi tesbit davalarını İİK 5/A maddesi kapsamına almak mümkün bulunmamaktadır.

Tüm bu gerekçeler ışığında menfi tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığının sonucuna varılmalıdır. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/2105 Esas, 2021/1981 Karar)

Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yöntemi ile çözülmesi ihtiyari olmakla birlikte, 6325 sayılı Kanun’da 06.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, mahkemelerin iş yükünün azaltılması için bazı tür uyuşmazlıklar için mahkemeye başvurmadan önce bir dava şartı olarak “zorunlu arabuluculuk” şartı getirilmiştir.

Bu bağlamda aynı kanun ile 6102 sayılı TTK’nın 5/A maddesi ile getirilen düzenlemede, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Davanın konusunun birden fazla olması ve bunlardan bir kısmının bir miktar para alacağına, bir kısmının ise miktara tabi olmaması halinde, yani HMK 110. maddesi anlamında bir dava yığılması ve talepler arasında da HMK 166. maddesi anlamında bağlantı bulunması halinde, uyuşmazlığın ne şekilde çözümleneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakta ise de, Anayasamız uyarınca, uyuşmazlığın çözümünde asıl olanın mahkeme yargısı olduğu dikkate alındığında, aralarında bağlantı bulunan ve miktara tabi olan ve olmayan talepleri bir arada içeren,

talep yığılmasının söz konusu olduğu davaların arabuluculuğa tabi olmaksızın mahkemece çözüme kavuşturulması gerekir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2020/933 Esas, 2020/5776 Karar)

O halde menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvuru dava şartı olarak kabul edilmeyeceğinden Mahkemece yapılacak işlem; işin esasına girilerek taraf delillerinin toplanması; daha önce dosyadan tefrik edilen aynı sözleşmeden kaynaklanan Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin.... Esas sayılı dosyası ile yeniden birleştirme kararı verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... · ....