Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/673 K.2022/598

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ

ANKARA BATI ASLİYE TİCARET MAH.

TARİHİ : 24/06/2021

NUMARASI ...

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak

KARAR TARİHİ : 09/06/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 23/06/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; taraflar arasında 25.05.2018 tarihinde sözleşme aktedildiğini, davalının ...’da asıl işveren .......aldığı işlerin prefabrik kısımlarının montajını davacının yapması hususunda anlaşma yapıldığını, sözleşmede şantiyede çalışacak davacı işçilerinin günlük yevmiyelerinin müvekkili tarafından,;

yeme, içme, barınma gibi giderlerinin ise davalı tarafından karşılanacağının belirlendiğini, müvekkilinin işçileri hazır etmesine rağmen, davalının vize işlemlerini ve biletlerin gönderilmesini zamanında tamamlayamadığını, müvekkilinin çalışanlarının gecikmeli olarak işlerin yapılacağı ...'a ulaştığını, müvekkilinin işçilerinin davalı yükümlülüğünde olan malzemeler tedarik edildikçe çalıştığını, tedariklerin yapılamadığı zamanlarda mecburi olarak beklemek zorunda kaldıklarını ve buna rağmen, müvekkilinin maaş ve yevmiyeleri eksiksiz ödediğini, davalının yaşanan aksaklıktan dolayı müvekkilinden ekip sayısını yükseltmesini istediğini,

müvekkilinin davalının kusuru nedeniyle çalışan sayısını yükseltmek ve fazla ücret ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin yükümlülüğünde olmamasına rağmen işlerin aksamaması için alçı, seramik, boya gibi malzemeleri yerel marketlerden temin etmeye çalıştığını, eksik malzemelerden oluşan kapılar yerine ham tahta gönderildiğini, bu tahtaların dahi sahada bulunan müvekkil işçileri tarafından önce kapı haline getirilip sonra monte edildiğini, 15 Eylül tarihinde prefabrik binalar, 30 Eylülde ise çelik binalar bitirilip teslimi yapılabilecekken,

davalının malzeme temininde yaşattığı eksiklik vc aksaklıklardan dolayı belirlenen tarihlerde binaların yapımının tamamlanamadığını, müvekkilinin Ekim ayında 430, Kasım ayında 288, Aralık ayında 36, Ocak ayında 5 yevmiye fazla ödemek zorunda kaldığını, davalının yükümlülüğünde olan binaların yerleştirilmesi için gerekli temel beton döküm işlerinin dahi 03.11.2018’de bittiğini, prefabrik binaların 30.10.2018 tarihinde, çelik binaların 15.11.2018 tarihinde bitirildiğini, ancak davalının binaları teslim almaması sonucu teslimin 08.01.2019 tarihinde yapıldığını,

müvekkilce montajı yapılması planlanan çelik depolardaki kolon sayısı 7 iken davalının talebi ile sistemin değiştirilerek kolon sayısının 11'e çıkarıldığını, artıştan dolayı ise işçilikte %40 artış olduğunu, şantiyede çalışan her ekibin 6 adet çelik depo işçiliği yaptığını, bunların her birinin 450 m2 olduğunu, 450x6x10,9=29.430,00 USD fiyat farkı oluştuğunu, davalının müvekkiline yapacağı ödemelerin hesabında ölçüm yanlışı yapıldığını, davalı şirket müvekkili şirketin alacaklarını hesaplarken çelik depoları akstan aksa ölçmekte olduğunu, bu şekilde 450 m2 üzerinden ödeme hesaplandığını, ancak ölçümün dıştan dışa yapılması gerektiğini,

bu durumda her binada 20,01 m2 fark ortaya çıkacağını, totalde ise 20,01*6*27,28=3.275,24 USD fark oluştuğunu, davalının bu miktarı ödemediğini, müvekkilinin sözleşmeden kalan hak ediş alacaklarının, plan değişikliği sonucu ortaya çıkan m2 farkı, işçilik farkının ve işçilere fazladan ödenmek zorunda kalman miktarların ödenmediğini, ödenmeyen alacaklar için Ankara 57. Noterliği 29.05.2019 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarname çekilerek m2 fark bedeli olan 3.275,24 USD, sistem değişikliği işçilik farkı olan 29.430,00 USD ve sözleşmeden haksız kesinti yapılan miktar 33.933,35 USD’nin ödenmesinin talep edildiğini,

ödeme yapılmadığını ileri sürerek, davanın kabulü ile, müvekkilinin sözleşme ile hak ettiği ancak eksik ödenen 33.933,35 USD’nin, yapılan iş ölçümünde m2 farkı bedeli olarak belirlenecek miktarın, davalı isteği üzerine sistem değişikliği nedeniyle meydana gelen işçilik farkının, davalının kusuru ile işin ve işçilerin çalışma süresinin uzaması, ek işçi getirilmek zorunda kalınması bu nedenle müvekkilinin çalışanlara fazladan ödenmek zorunda kalınan maaş/yevmiyelerin, temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; müvekkilinin, ... ... ile imzaladığı sözleşme kapsamında kurulacak olan prefabrik ve çelik yapılar ile ilgili sözleşmede sayılan işlerin, sözleşme, teknik şartname ve ekli projelere uygun ve noksansız olarak işçilikli olarak yapılması işini davacı şirketten tedarik etmek üzere 25.05.2018 tarihinde taraflar arasında bir sözleşme imzalandığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği işin belirtilen süre içerisinde bitirilmesi için gereken sayıda işçi çalıştırmakla yükümlü olduğunu, işveren davalının gerek gördüğünde her zaman taşeron davacı nam ve hesabına işçi alımı yapma, çalıştırma yetkisine haiz olduğunu,

sözleşmede işin süresinin 98 takvim günü olarak belirlendiğini, müvekkilinin her zaman proje değişikliği yapabileceğini, davacının hizmetleri karşılığında itirazsız hak edişler ile davacıya ödemelerinin yapıldığını, işin süresinde asıl işveren ...’a teslim edilemeyeceğinin anlaşıldığı ve asıl işverenin müvekkiline gecikme cezası uygulayacağı da kabul edildiğinden taşerona ilave işçi çalıştırma talimatı verildiğini, yine de davacının sözleşmeye aykırı fiilleri nedeni ile işin süresinde teslim edilemediğini,

işin yapılması sırasında davacı işçilerinin ödemelerini kendilerinden alınan muvafakat kapsamında müvekkilinin yaptığını ve bunun hakedişlere yansıtıldığını, işin ana işverene gecikmeli olarak teslim edildiğini, Ankara 43. Noterliği 08.03.2019 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarname ile işin gecikmeli teslimi nedeni ile oluşan zararın hak edişten kesileceğinin davacıya bildirildiğini, 29.05.2019 tarihinde davacının alacak iddiasında bulunarak ödenmesini ihtar ettiğini, müvekkilinin Ankara 24. Noterliği 3105.2019 tarihli .... yevmiye numaralı ekinde hak ediş hesabı bulunan ihtarname ile hakedişi imzaya davet edildiğini,

bu davete icabet etmeyip düzenlemesi gereken faturayı da düzenlemediğini, 13.12.2019 tarihinde davacıya keşide olunan ihtarname ile davacının hakedişine göre 128.435,27 USD tutarındaki faturayı düzenlememesi halinde bağlı olduğu vergi dairesine bildirim yapılarak hakedişe göre müvekkilin muhasebe kayıtlarının düzenleneceğinin bildirildiğini, 24.12.2019 tarihinde davacının ihtarnamede belirtilen tutarda faturayı düzenleyerek gönderdiğini, 26.12.2019 tarihinde müvekkilinin gecikme nedeni ile oluşan konaklama, yemek, saha temizlik bedeli ile gecikme cezasının ayrı ayrı gösterildiği fatura düzenleyerek davacıya gönderdiğini,

davacının faturayı iade ettiğini, davacının müvekkilinden alacaklı değil borçlu olduğunu, davacının iddialarının aksine müvekkilin vize işlemlerinin tamamlanması konusunda yükümlülüğü bulunmadığını, bunun ana işveren ...

İnşaatın sorumluluğunda olduğunu, ...’da davacının işçilerinin çalıştığı dönemde davacının sorumluluğunda olan işler için günlü olarak yerel personel de istihdam edildiğini, bu yerel işçilere ödenen tutarların ana işveren ... ... tarafından müvekkilinin hak edişlerinden mahsup edildiğini, bu kesintilerin davacının hak edişinden de hukuka uygun olarak mahsup edildiğini, davacının kesintiye bir itirazının olmadığını, malzeme teslim tutanaklarında ilk malzemenin gelmeye başladığı tarihten itibaren sahaya neredeyse her hafta sevkiyat gerçekleştiğinin görüleceğini,

davacı bünyesinde 19.06.2018 tarihinde ...’a gönderilen ekibin ilk malzemenin geliş tarihi olan ...'dan kaynaklı gümrük sebeplerinden ötürü 28.06.2018 tarihine kadar boş bırakılmadığını, ana işverence yapılması istenen çeşitli işlerde ücretleri hak edişlerde gösterilip ödenerek çalıştırıldığını, davacının iş esnasında bu duruma itiraz etmediğini, Haziran ayında 55 yevmiye Temmuz ayında ise 8 yevmiye taşeron final hak edişine ilave işçilik olarak eklendiğini, bu işçiliklerin ödemeleri için ...’ın müvekkiline ödeme yapmadığını, günlük yevmiye ücretinin davacının iddia ettiği gibi 65 USD değil 45 USD olduğunu,

davacının ham kapılar ile ilgili iddiasının asılsız olduğunu, kaybolan veya hasar gören 5 kapı yerine yenilerinin tedarik edildiğini, ilgili kesim ve boyamanın taşeron tarafından rızaen yapıldığını, işin bitiş sürelerinin malzeme eksikliğinden değil tamamen işçi/taşeron (davacı) veriminin düşük olması sebebiyle aşıldığını, 15 Eylülde bitirilmesi gereken prefabrik binaların davacının kusuru ile tamamlanamadığını, bu nedenle müvekkilinin gecikme cezalarını tahakkuk edip faturaları düzenlediğini, ana işveren ve müvekkilinin çeşitli zamanlarda yaptıkları kontroller neticesinde davacının eksiklikleri gidermesi konusunda defalarca uyarıldığını,

davacının kendi kusurundan kaynaklı kusur ve eksikliklerini ancak 12.01.2019 tarihinde giderebildiğini, prefabrik binaların işverene tesliminin 10.01.2019, çelik binaların ise 12.01.2019 tarihinde yapıldığını, davacının Ekim, Kasım, Aralık, Ocak ayında personele verdiği maaşları müvekkilden talep etmesinin anlamsız olduğunu, bütün işçi maaşlarının müvekkili tarafından zaten ödendiğini, davacının değişen projelere itiraz etmediğini ve ilave ücret talep etmediğini, davacı ile müvekkilinin bina ölçümlerini ve metrekareleri iş öncesinde belirlediklerini,

ana işveren ile müvekkili arasında belirlenen ölçümün şekline davacının itiraz etmeden sözleşmeyi imzaladığını, şartnamede hangi bina kaç metrekare açıkça yazıldığını, davacının hakedişlerinin eksiklerini gidermediği, binaları teslim edemediği için bekletildiğini, teslimat sonrası ödemelerin eksiksiz yapıldığını, sahaya fazla personel gönderilmesinin sebebinin davacının personelinden verim alınamamış olması olduğunu, ek personel için ilave yemek, barınma maliyetleri oluştuğunu, bu husus ile ilgili maliyetler ile işçilikten kaynaklanan gecikme cezalarının davacıya yansıtıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "Taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin ilgili hükümlerinden; işin gecikmeli olarak teslim edilmesi ve çalışan işçi sayısının artırılmasından dolayı meydana gelebilecek muhtemel zarardan taşeron tarafın sorumlu olacağı, ayrıca ilgili hükümlerde hangi durumlarda muhtemel zarardan taşeron tarafın muaf tutulacağının belirtilmediği görülmüş, genel olarak her şart ve durumda fazla işçi çalıştırılmasında taşeronun sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda söz konusu zarardan taşeron tarafın sorumlu olacağından hareketle, taraflar arasında imzalanmış sözleşme ile dosyaya mübrez bilgi ve belgeler kapsamında; davacı ... ...nin çalışan işçi sayısının artırılması konusunda herhangi bir zararının oluşmadığı, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin ilgili hükmünden; işin gecikmeli olarak teslim edilmesi ve çalışan işçi sayısının artırılmasından dolayı meydana gelebilecek muhtemel zarardan taşeron tarafın sorumlu olacağı, aynca ilgili hükümlerde hangi durumlarda muhtemel zarardan taşeron tarafın muaf tutulacağının belirtilmediği,

genel olarak her şart ve durumda fazla işçi çalıştırılmasında taşeronun sorumlu olduğu, ancak söz konusu işin gecikmesi sonucunda uygulanabilecek gecikme cezasının uygulanabilme şartının taşeronun, sözleşmenin koşullarına uymaması, sebepsiz yere işi bırakması veya aksatması şartlarına bağlı olduğu, diğer bir ifadeyle taşeronun sözleşme koşullanın yerine getirmesi veya kusurunun bulunmaması durumunda cezanın uygulanamayacağının belirtildiği görülmüş, dosyaya mübrez bilgi ve belgelerin tetkikinden; söz konusu gecikmenin taşeron tarafın kusuru nedeniyle meydana geldiğine yönelik dosyada somut bilgi ve belgeye rastlanılmadığından,

tarafların sadece bu konuda çelişkili beyanları bulunduğundan ve bunun dışında somut bir bilgi ve belge bulunmadığından söz konusu gecikme cezasının uygulanabilmesi için taşeronun kusurunun olup olmadığının ispatlanmasının gerektiği anlaşılmış ancak dosya kapsamında bu hususunun ispatlanamadığı görülmüştür.

Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ilgili hükümleri ve dosyada mevcut bilgi ve belgeler kapsamında; davacı ... ...’ne gecikme cezasının uygulanamayacağı, hakedişinden kesilen 33.933,35 USD gecikme cezasının iade edilmesi gerektiği, uygulama esnasında işverenin her zaman proje değişikliğini yapabileceği, proje değişikliği yapılması halinde meydana gelebilecek fiyat artışı için tarafların yazılı olarak anlaşmasının gerekli olduğu, söz konusu fiyat artışı ile ilgili dosyaya mübrez bilgi ve belgelerin tetkikinde, taraflar arasında fiyat artışı için yazılı bir anlaşmaya rastlanmadığı,

bu nedenle davacının davalıdan fiyat artışı talebinin mümkün olmadığı ve bu nedenle fiyat artışı ile ilgili bir zararının oluşmadığı anlaşılmış, ayrıca aralarında ayrıca bir anlaşma bulunmaması nedeniyle davacının davalıdan fazla çalışma tutarını isteyemeyeceği" gerekçesi ile, davanın kısmen kabulüne, eksik ödenen 33.933,35 USD'nin davacıya iadesine, fazla yapıldığı iddia edilen iş, işçilik farkı ve bu nedenle oluşan maaş ve yevmiye ücretlerine ilişkin tazminat taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacının toplam çalışma süresinin 157 gün olduğunu, işin gecikmesinin davacıdan kaynaklandığını, davacının 98 gün içerisinde taahhüdünü yerine getiremediğini, davalının tek sorumluluğunun kullanılacak malzemelerin teslimi olduğunu, bunun gereğini de yerine getirdiğini, işin süresinde bitirilmesi için ilave işçi çalıştırılması konusunda da davacının uyarıldığını, 2019 yılı Ocak ayı içerisinde yapılan son incelemelerde davacıya iş mahallindeki eksikliklerin "bina eksik kusur listesi" tutanağı ile bildirildiğini buna rağmen, davacının eksikliklerini çok sonradan giderdiğini,

davalının hakedişlerinden davacının gecikmeler nedeni ile % 10 oranında 18.907,86 USD gecikme tazminatı ve 14.287,86 USD gecikme nedeni ile yapılan masraflar olarak 33.195,72 USD kesinti yaptığını, mahkeme kararında belirtien 33.933,35 USD'nin nasıl tespit edildiğinin anlaşılamadığını, davacı şirketin işçilerini ... ülkesine ancak 18/06/2019 tarihinde gönderebildiğini, vize işlemlerindeki gecikmenin sorumluluğunun davacıda olduğunu, davacı taşeronun TBK 472.

Maddesindeki bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediğini, mahkemenin bilirkişi raporuna yaptıkları ayrıntılı ve gerekçeli itirazları değerlendirmediğini, faiz oranını da hatalı tespit ettiğini, 3095 sayılı kanunun 4 /a hükmüne uygun olarak faiz belirlemesi yapılmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı tarafça istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan 25/05/2018 tarihli "... ... projesi prefabrik çelik yapıların montaj işleri" başlıklı sözleşme ile, sözleşmenin üçüncü maddesinde belirtilen işleri davacının yapması kararlaştırılmıştır. Sözleşmede iş süresi 98 gün olarak belirlenmiştir. Davacı işi süresinde yapıp teslim ettiğini, davalının iş bedelini tam olarak ödemediğini belirterek, hakediş bedeli, davalının yaptığı plan değişiklikleri sonrası ortaya çıkan ilave işler nedeni ile alacak, ilave işler nedeni ile işçilik alacakları ve işçi maaş farkları nedeni ile alacak talep etmiştir. Mahkemece davacı hakedişlerinin eksik ödendiği gerekçesi ile 33.933,35 USD hakediş bedeli alacağına hükmedilmiş, davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir.

1-Taraflar arasındaki uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için dava dışı ana yüklenici ... ile, davacı yüklenici arasındaki sözleşme dosyası örneği dava dışı ... ... Şirketinden celbedilmeli, böylelikle davacı ile davalı arasındaki sözleşmeye konu edilen işler ile ilgili olarak, dava dışı şirket ile davalı yüklenici arasında ne gibi işlemler yapıldığı incelenmeli ve bu işlemlerin somut uyuşmazlığa etkisi hususu değerlendirilmelidir.

2-Mahkemece yargılama aşamasında ... mühendisi, mali müşavir ve eser sözleşmeleri konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bilirkişi raporuna karşı davalı tarafın teknik ve ayrıntılı itirazları bulunmasına rağmen, mahkemece bir ek rapor alınıp, davalının itirazları incelenip değerlendirilmemiştir.

Mahkemece yapılması gereken iş yukarıda birinci madde de belirtilen eksik belgeler getirtildikten sonra, bilirkişi heyetinden ek rapor almak sureti ile, taraflar arasındaki imzalanan sözleşmede iş süresinin 98 gün olmasına rağmen, davacının toplam çalışma süresinin bu sürenin çok üzerine çıkmasının hangi taraftan kaynaklandığını belirlemek, bu bağlamda davacının TBK.

472/2 maddesinde belirtilen ihbar yükümlülüğü ile ilgili yükümlülüklerinin gereğini yerine getirip getirmediği, getirmemiş ise bu hususun davacı taleplerine etkisini değerlendirmek, davalı tarafın savunmasının, davacının işi süresinde bitirmemesi nedeni ile dava dışı ana yükleniciye cezai şart, gecikme tazminatı ve gecikme nedeni ile oluşan masraflar ve saha temizliği sebebi ile ödemeler yapmak durumunda kaldıkları noktasında toplandığı nazara alınarak; sözleşmenin 9. maddesinde öngörülen cezai şartın türü de gözetilmek sureti ile,

cezai şart koşullarının oluşup oluşmadığını irdelemek, yine davalı tarafın davacıya söz konusu iş ile ilgili olarak gönderdiği 26/12/2019 tarihli ve 34.017,64 USD bedelli faturada gecikme nedeni ile oluşan masraflar olarak talep ettiği 14.287,86 USD'lik miktar ile 821,92 USD'lik saha temizlik bedeli olarak talep edilen miktar yönünden davalı istemlerini, dava dışı ana yüklenici ... ile, davalı arasındaki sözleşme dosyasındaki bilgi ve belgeler de gözetilmek sureti ile inceleyip değerlendirmek ve taraflar arasındaki kesin hesabı bu şekilde çıkarıp, davacının davalıdan talep edebileceği alacakları olup olmadığını belirlemektir.

Mahkemece eksik inceleme sureti ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

...