Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2021/715 K.2021/953

.....

(İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Dosyanın Mahkemesine Gönderilmesi HMK 353/1-a.4 md)

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

.....

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/05/2021

NUMARASI ......

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 14/10/2021

KARARIN YAZIM TARİHİ : 19/10/2021

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili şirketin ortaklarının ... ile... olduğunu, her iki ortağın da şirketi münferiden temsile yetkili olduklarını ve ayrıca da dava dışı........ şirket yetkilisi aynı zamanda da yönetim kurulu başkanı olduğunu, diğer ortak ...'in bu şirketin yetkilisi olmadığını, genel müdürünün dava dışı ... olduğunu, şirketin ... ile mali müşavirlik sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmenin 20/05/2020 tarihinde fesholunduğunu, bağımsız mali müşavirden alınan raporda ...... usulsüzlüklerinin tespit edildiğini, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının .....soruşturma sayılı dosyada yapılan şikayetle ilgili soruşturmanın devam ettiğini,

şirket tarafından görevlendirilen yeni mali müşavirin yetkili diğer ortak tarafından görevine son verildiğini, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 08/01/2019 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, 1-5 nolu hakediş faturasının ...

A.Ş.'ye kesildiğinden ödemelerin bu şirket tarafından, diğer hakedişler olan 6-17 nolu hakedişlerin davacı şirket tarafından ödendiğini, iş bedelinden 54.443,50 TL borç kaldığını, fakat yapılan işlerin eksik olduğunu, hal böyle iken 6-17 nolu 12 adet hakediş bedellerine yönelik mutabık kalındığı iddia olunarak 516.175,09 TL için takip başlatıldığını ileri sürerek davacı tarafından Ankara 2. İcra Müdürlüğünün......esas sayılı dosyada takibe konu edilen alacak konusunda davalıya borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında 08/01/2019 tarihli mekanik işler işçilik sözleşmesi imzalandığını, işin sözleşmeye uygun olarak yapıldığını, ilk 5 hakediş bedelinin davalı tarafından ödendiğini, davacının dava dilekçesinde gösterdiği diğer ödemelerin alacaktan düşülemeyeceğini, bakiye alacak yönünden diğer hakedişler için takip başlatıldığını, davacı iddialarının yerinde olmadığını belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, 7155 sayılı yasanın 20.maddesi ile 6102 sayılı TTK'nun 5.maddesinden sonra gelmek üzere eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A-1 maddesinde "Bu kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." olarak belirlendiği,

aynı yasanın 23.maddesine göre 6325 sayılı kanuna 4. maddeden sonra gelmek üzere eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 18/A-2 maddesinde "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya son tutanağın 1 haftalık kesin sürede mahkemeye sunulması gerektiği, aksi taktirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmezse dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. " hükümlerine göre davacının davadan önce arabulucuya başvurması, arabuluculuk faaliyetleri sonunda anlaşmayı varılmadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, ancak açılan davadan önce arabulucuya başvuru yapılmadığı,

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 10/02/2020 tarih, ..... karar sayılı emsal ilamında "...menfi tespit davasında davacının borçlu olup olmadığının tespiti ile davalının da alacaklı olup olmadığının tespiti yapılacaktır. Şu halde menfi tespit davasında dava konusunun bir miktar alacağa ilişkin olduğu açık olup, 7155 sayılı yasanın 20.maddesi ile TTK'nun 5.maddesine eklenen 5/A maddesi kapsamında menfi tespit davasında arabulucuya başvurmak dava şartı ..." olarak belirtildiği,

açılan dava taşeronluk sözleşmesinden doğduğu iddia olunan ve takibe konulan alacakla ilgili menfi tespit istemine ilişkin olup, emsal Yargıtay ilamında da belirtildiği gibi menfi tespit davasında davacının borçlu olup olmadığının tespiti ile birlikte davalının da alacaklı olup olmadığının tespitinin yapılacağı, yukarıda belirtilen yasa gereğince de menfi tespit davasında arabulucuya başvurmanın dava şartı olduğu,

davacının dava açmadan önce arabulucuya başvurmadığı gerekçesiyle, açılan davanın 7155 sayılı yasanın 22.maddesine göre 6325 sayılı yasaya eklenen 18/A maddesinin 2.bendine göre dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davada sadece davacının borçlu olup olmadığının belirlendiğini, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulduğunu, alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığını, menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümlerin esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilemeyeceğini, oysa arabuluculuk sonrası verilen kararların ilam niteliğinde olduğunu, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin menfi tespit istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Menfi tesbit davası HMK 106. ve İİK 72. maddesinde düzenlenmiş özel bir tesbit davası türüdür. Bu davalarda bir miktar paradan borçlu olunmadığının tesbiti talep edilmekte davalar sonucunda da borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz hüküm kurulmaktadır. Bu hüküm taraflar arasında kesin hüküm teşkil etse de ifa imkanı tanımayan bir tesbit hükmü niteliğindedir.

TTK’nın 5/A maddesi bir miktar paranın ödenmesi, alacak ve tazminat taleplerinin dava açılmadan önce arabulucuya tabi olduğuna amirdir. Gerek HMK 106 ve gerekse İİK 72. maddesinde belirlenen menfi tesbit davaları yukarıda belirtildiği gibi ifa hükmü içermeyen olumsuz tesbite yönelik davalardır. Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinda amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi menfi tesbit davaları için gerekçe olamaz.

Nitekim doktrinde menfi tesbit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, menfi tesbit davalarında borçluyu arabulucuya müracaata zorlamanın, arabulucuya müracaatın cebri icrayı durdurmayacağından onu takipten önce menfi tesbit davası açma hakkından mahrum bırakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi tedbiren durduramayacağı bunun da hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu görüşlerine yer verilmektedir. (Bknz: Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhmammet Özekes, Prof.

Dr. Murat Atalı, Prof. Dr. Vural Seven Hukuk Uyuşmazlıklarında arabuluculuk 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr. Süha Tanrıver Dava Şartı arabuluculuk üzerine bazı düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141)

Bunun yanında İİK 89 . maddesi ve HMK 211 vd. maddelerine istinaden açılan menfi tesbit davalarında arabulucuya gitme imkanının bulunmadığı da izahtan varestedir.

TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için (1) davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olmalı (2) bu talebin bir davada alacak veya tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere menfi tesbit davaları alacağın tahsili sonucunu doğuran bir dava değildir. Kanun koyucu menfi tesbit davalarını zorunlu aracbuluculuğa tabi tutmak isteseydi bunu açık şekilde ifade ederdi. Yukarıda açıklandığı üzere yorum yoluyla menfi tesbit davalarını TTK 5/A maddesi kapsamına almak mümkün bulunmamaktadır.

Tüm bu gerekçeler ışığında menfi tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığı sonucuna varılmalıdır (Yargıtay 15. HD 2020/1455 E 2021/1179 K; 2020/3044 E 2021/996 K; 2020/2937 E 2021/864 K).

Bu durumda; mahkemece, işin esasına girilerek sonucuna uygun bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.4 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

...