Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2022/263 K.2023/112

Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)

ESAS NO : 2022/263

KARAR NO : 2023/112

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/11/2021

NUMARASI

2016/677 Esas - 2021/897 Karar

DAVACI

VEKİLİ

DAVALI

VEKİLİ

DAVA

Eser Sözleşmesine Dayalı İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 11/08/2017

KARAR TARİHİ : 02/02/2023

KARAR YAZIM TARİHİ :13/02/2023

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; taraflar arasında "...Projesi Faz 1 33B1-34A-35A-36A-37A-38B2-39C-40C-41C-42C-43C-44C bloklara ait mekanik tesisat imalatlarının yapılması" hususunda 04/07/2013 tarihli sözleşme imzalandığını, iş sahibi olan ana işveren tarafından işin geçici kabulünün 15.04.2015 tarihinde yapıldığını, iş tamamlandıktan sonra,

müvekkilinin mezkur sözleşme kapsamında yapmış olduğu ve hakedişe bağlanmış olan cari hesap alacaklarının davalı tarafından ödenmediğini, iadesi gereken teminat kesintileri ve sözleşme dışı işlerden kaynaklanan alacakları da ödenmediği gibi, müvekkilinin davalıya vermiş olduğu teminat mektubunun da bir mesnedi olmaksızın nakde çevrildiğini, bu hususlardaki dava ve talep haklarını saklı tuttuklarını, alacaklarının hakedişe bağlanmış ve faturası kesilip defterlere işlenmiş kısmı için Ankara 23. İcra Müdürlüğü 2016/4454E sayılı dosyasında davalı aleyhine başlattıkları icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durdurulduğunu,

itirazların haklı nedenlere dayanmadığını ileri sürerek, Ankara 23.İcra Müdürlüğünün 2016/4454 esas sayılı dosyasında icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; taraflar arasında imzalanan 04/07/2013 tarihli sözleşme sonrası 5 adet zeyilname yapıldığını, tüm mekanik imalatların davacıya yaptırıldığını, 15/04/2015 tarihinde yapılan geçici kabulde imalat eksikliklerinin bulunduğunun görüldüğünü, 19 nolu hak ediş ile cari hesaba göre davacının bakiye 277.402,82 TL alacağı olduğunu, ancak 19 nolu hak edişin ara hakediş olduğunu, ana işveren ile yapılan ve metraj mutabakatı da davacı tarafından kabul edilen ana işveren kesin hak edişinin eksi bakiye verdiğini bu sebeple davacının cari hesap yönüyle alacağı bulunmadığını,

buna rağmen cari alacağa ilişkin icra takibinin yapılmasının hakkın kötüye kullanımı olduğunu, taraflar arasında cari hesap mutabakatı bulunmaması sebebiyle cari hesap alacağında ihtilaf bulunmadığı beyanının doğru olmadığını, iş sahibi Sinpaş tarafından yaptırılan Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/205 D.İş ve 2015/206 D.İş dosyaları kapsamında yaptırılan delil tespitleri sonucunda mekanik işlerde teknik açıdan uygun olmayan malzeme ve uygulama sonucu 976.593,96 TL ve 111.922,64 TL olmak üzere toplam 1.088.516,60 TL tutarında zararın ortaya çıktığını,

bu sebeple 1.088.516,60 TL tutarında müvekkili şirketin hak ediş ve teminatlarına iş sahibi tarafından bloke uygulandığını, müvekkiline uygulanan kesinti ve blokenin aynen davacı taşeron şirkete uygulandığını, davacının 03/05/2016 tarihinde süresi dolacak olan kesin teminat mektubunun tüm uyarılara rağmen süresinin uzatılmaması sebebiyle nakde dönüştürülmek zorunda kalındıklarını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

BİRLEŞEN ANKARA 8. ATM'NİN 2017/573 E. SAYILI DOSYASINDA

İDDİA

Davacı vekili; dava dışı ... AŞ ile davalı ... AŞ arasında "... Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Projesi" kapsamında inşaatların yapımı konusunda müteahitlik/yüklenici sözleşmesi imzalandığını, ...

AŞ'nin de üstlendiği işin belirli kısımlarını alt taşeron olarak kendilerine taşeronluk sözleşmesiyle devir ettiğini, bu kapsamda yüklendikleri işi yaptıklarını ve davalının asıl işverenlere işlerin kesin kabulünü yaptığı halde; müvekkilinin doğmuş, sözleşmeye, geçici kabule ve cari hesaba dayanarak hakediş alacağını ödemediğini, yine haksız ve hukuka aykırı olarak hem nakdi teminatına el konduğunu, hem de banka teminat mektubunun nakite çevrildiğini belirterek,

haksız olarak nakde çevrilen teminat mektupları bedelinin istirdatı için Ankara 23.İcra Müdürlüğünün 2016/15480 Esas sayılı dosyasında takip başlattıklarını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına, davalının aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; davacı tarafından sözleşmenin imza tarihinde verilmesi gereken teminat mektuplarının süresinde verilmediğini, imalatlar devam ederken 03/11/2015 tarihinde 03/05/2016 süreli 230.000,00 TL bedelli ve 21/07/2017 süreli 177.000,00 TL bedelli teminat mektuplarının verildiğini, 03/05/2016 tarihinde süresi dolan 230.000,00 TL'lik teminat mektubunun süresinin davacı tarafça uzatılmaması üzerine 20/07/2017 tarihinde nakde dönüştürülmek zorunda kalındığını, bu duruma davacı şirketin sebep olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

BİRLEŞEN ANKARA 8. ATM'NİN 2017/574 E. SAYILI DOSYASINDA

İDDİA

Davacı vekili; dava dışı ... A.Ş.

İle davalı şirket arasında inşaatların yapımı konusunda sözleşme imzalandığını, davalı borçlu şirketin sözleşme kapsamında bazı işleri alt taşeron firmalara verdiğini, müvekkili firmanın da söz konusu projede alt yüklenici konumunda olduğunu, müvekkili şirketin sözleşmede yer alan yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini, müvekkili şirketin yaptığı işlerin kesin kabulünün yapıldığını, davalı şirketin müvekkiline olan cari hesaptan doğan borçlarını ödemediği gibi haksız ve hukuka aykırı olarak nakit teminat kesintilerini iade etmediğini,

nakit teminat kesintilerinin tahsili için davalı aleyhine Ankara 23.İcra Müdürlüğünün 2016/15481 sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalının takibe haksız itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek, davalının takibe itirazının iptaline ve %20den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; sözleşme kapsamında nakit teminatların ödeme zamanı gelmediğini, müvekkilinini alacakları için teminatlara bloke konulduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı karşı davacı vekili karşı davasında; taraflar arasında imzalanan 04/07/2013 tarihli sözleşme ve zeyilnameler ile davacı karşı davalı taşeron tarafından yapılacak imalatların belirtildiğini, Ankara 5.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/216 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan delil tespitinde kullanılan malzeme ve uygulamanın teknik açıdan uygun olmadığı, bu nedenle uğranılan zararın 111.922,64 TL olacağının, ayıpların giderilmesi,

tekniğe uygun olmayan işlerin yeniden yapılması işinin maliyetinin 1.100.000,00TL'yi aşacağı belirlendiğinden oluşacak zararın tazmini bakımından hak edişler ile teminat tutarlarının 1.088.516,60 TL'sine bloke konulduğunu, ana şirket tarafından müvekkili şirkete isnat olunan tüm iddia ve beyanlar ile bloke işlemlerinin aynısının taşeron firma sıfatıyla davacı karşı davalı şirketine yönlendirildiğini, alt yüklenici taşeronun 613.000,00 TL lik hak ediş ve teminatının bloke edildiğinin, ana yüklenici tarafından bildirilen eksikliklerin karşı davalı taşerona ve hesabına yaptırıldığını,

fatura düzenlendiğini ancak karşı tarafça itiraz edildiği bildirilerek faturaların iade edildiğini, ana işverenle yapılan görüşmelerde sulh protokolü düzenlendiğini, davalı taşeronun 20 nolu hak edişin imalat metraj düzeltmelerinden 144.804,00 TL hak ediş kesintileri ve yansıtmalarından 810.444,28 TL olmak üzere toplam 955.248,28 TL müvekkiline borçlu olduğunu, taşeronun ise müvekkilinden 713.313,44 TL alacağı olduğunu, takas mahsup sonucu müvekkilinin karşı davalıdan 241.924,84 TL alacaklı olduğunu ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla takas ve mahsup sonrası oluşacak alacak için 5.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "taraflar arasında ...Projesi Faz 1 33B1 -34A- 35A- 36A- 37A- 38B2- 39C- 40C- 41C- 42C- 43C- 44C bloklara ait mekanik tesisat imalatlarının yapılması hususunda 04/07/2013 tarihli sözleşme imzalanan sözleşme ve zeyilnameler kapsamında davacı taşeronun üstlendiği mekanik işleri teslim ettiği, iş sahibi olan ana işveren tarafından işin geçici kabulünün 15.04.2015 tarihinde yapıldığı,

mahkememizce benimsenen 17/03/202 tarihli bilirkişi kurulu rapor ve ek raporuna, cevap dilekçesi içeriğine göre, takip tarihi itibarıyla davacının davalı yükleniciden 277.402,82 TL bakiye hakediş alacağı bulunduğu, davalı tarafın 277.402,82 TL asıl alacak tutarına itirazında haksız olduğu, davacı taşeronun bu tutarı takipten önce temerrüt oluşmadığından takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi il talep edebileceği anlaşıldığından asıl davada davanın kısmen kabulüne,

Taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre geçici kabul yapıldığı tarihten 90 gün sonrasında teminat mektubu iadesi gerektiğinden 15.07.2016 tarihinde teminat mektubun iadesi şartı oluştuğu, davalı yüklenicinin haksı olarak davalı tarafın 230.000,00TL bedelli teminat mektubunu paraya çevirdiği, davalı tarafın 230.000,00 TL asıl alacak ve 6.285,62 TL işlemiş faiz tutarı olmak üzere toplam 236.285,62 TL alacak tutarına itirazında haksız olduğu, anlaşıldığından Birleşen Ankara 8.ASTM nin 2017/573 sayılı dosyasında davanın kısmen kabulüne, 362,25 TL bankaya ödenen faiz ve BSMV ilişkin masrafın teminat mektubunun paraya çevrilmesi nedeniyle yapıldığına ilişkin yeterli belge sunulmadığından davacı tarafın falaya ilişkin talebinin reddine,

Birleşen Ankara 8.ASTM nin 2017/574 sayılı dosyasında icra takip tarihi olan 05.08.2016 tarihi itibariyle davacının davalıdan 205.680,72-TL nakit teminat kesintisinden kaynaklı alacaklı olduğu, 31.01.2017 tarihinde kesin kabul imzalanmış olduğu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre kesin kabul yapıldığı tarihten 90 gün sonrasında teminat kesintisinin iadesi gerektiği takip tarihi itibarıyla 90 günlük iade sürenin dolduğu, davalı tarafın 205.680,72-TL asıl alacak tutarına itirazında haksız olduğu, takipten önce davalı taraf temerrüte düşürülmediğinden davacı tarafın işlemiş faiz talep edemeyeceği anlaşıldığından Birleşen Ankara 8.ASTM nin 2017/574 sayılı dosyasında davanın kısmen kabulüne,

Dosya kapsamına göre; asıl ve birleşen dosyalarda takipte talep edilen alacak tutarları likit olmadığından davacı tarafın inkar tazminatı talebinini reddine, koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine,

Ankara 5. SHM nin 2015/206 D.İş sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda;Jakuzi temiz su tesisatı kör tapasının plastik kökenli olduğu, plastik esaslı kör tapanın basınç dayanımının düşük olması sebebi ile yırtıldığı, sonuçta malzeme kusuruna bağlı olarak imalat hatası meydana geldiği ve suyu kör tapanın sızdırdığı,

su baskını sonucu 8 adet dairede eşya ve dekorasyon imalatlarında hasarlar oluştuğu, oluşan hasarların yaklaşık toplam maliyetinin 94.849,70 TL+KDV olduğu ve bu bedelin hatalı malzeme kullanımına bağlı gizli ayıp kapsamında değerlendirilerek müteahhit firma tarafından karşılanması gerektiği belirtilmiş ise de, Mahkememizce benimsenen bilirkişi raporunda açıklandığı üzere Jakuzi temiz su tesisatı kör tapasında meydana gelen sorunun taşeronun kullandığı malzeme veya işçiliğinden kaynaklandığına dair bir delil bulunmadığı, taşeronun sorunsuz teslim ettiğinin anlaşıldığı,

bu sebeplerle davalı işverenin davacı taşerondan bu hususa ilişkin bir kesinti yapamayacağı veya bir talepte bulunamayacağı, taraflar arasında yapılan sözleşme eki Fiyat Cetvelinde kat istasyonlarının malzemesinin işveren tarafından alınacağı ifade edildiğinden daire önü istasyon paketi ile ilgili davalı karşı davacı yüklenicinin davacı karşı davalı taşeronu sorumlu tutamayacağı, Ankara 5. SHM nin 2015/205 D.İs sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporu ve mahkememizce kabul edilen bilirkişi raporuna göre kat istasyonlarında pex-al boru kullanılacağı ancak taşeron tarafından demir boru kullanıldığı,

istasyon başına 6 metre boru hesap edildiği, ataşman sayfasında yer alan metraj icmalinde daire önü istasyon paketi haricinde ayrıca “... Boru Q32” malzemesine yer verildiği, hatalı yapılan bu imalatın düzeltilmesi için gerekli malzeme ve işçilik bedelinden davacının sorumlu olacağı, mevcut hatalı demir boruların sökülüp yerine ... boru montajı yapılacağından işçilik 2 kat alınarak 201 TL/1 kat istasyonu boru değişimi bedeli olarak hesap edildiği,

tespit raporunda 417 adet kat istasyonu tespit edilmiş olması sebebi ile hatalı imalatın değişimi toplam maliyeti KDV dahil 417 adet x 201 TL/Adet = 83.817 TL olarak hesap edildiği karşı davacının bu tutarı avans faiziyle birlikle karşı davalıdan tahsilini talep edebileceği kanaatine varıldığından ıslah dilekçesi de dikkate alınarak Birleşen Ankara 8.ASTM nin 2017/574 sayılı dosyasında karşı davanın kabulüne karar verilmiştir."

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı - karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; karşı dava dosyası bakımından eksik ve hatalı imalat yapıldığı kanaatine ulaşılan ataşmanın yanlış yorumlandığını, tespit edilenin aksine ataşman üzerindeki ifadelerin haklılıklarını ispat ettiğini, davalı ve ana işveren tarafından ... boru yerine bir kısım yerlere demir ve ... boru kullanılmasının yazılı olarak onaylandığını, bilirkişiler tarafından dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda varılan tespitlerin eksik ve hatalı olduğunu, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, asıl dava ve birleşen davalar bakımından alacağa reeskont faizi uygulanması gerekirken,

avans faizine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, asıl ve birleşen davalardaki taleplerinin likit olduğunu ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl ve birleşen davaların kabulüne, birleşen Ank. 8. Atm'nin 2017/574 E. sayılı dosyasındaki karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı - karşı davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenmiş olan bir geçici kabul tutanağının bulunmadığını, müvekkili ile ana işveren ... arasında düzenlenen geçici kabul tutanağının, müvekkili ile davacı - karşı davalı arasında düzenlenmiş gibi sayılmasının kabul edilmesinin mümkün olmadığını, yine müvekkili ile ana işveren ... arasında yapılması hususunda anlaşma sağlanan tüm mekanik imalatların sözleşme ve zeyilnameler dahilinde davacı taşeron şirkete yaptırıldığını, bu nedenle malzeme, işçilik ve diğer tüm sorumlulukların davacıya ait olacağını,

davacı - karşı davalının sözleşme ile üstlendiği iş kapsamında eksik ve hatalı olarak yaptığı imalatları, davalı şirketin sorumluluğundaki eksik ve kusurlu işleri davacı nam ve hesabına yaptığını, müvekkili tarafından davacıya gönderilen faturalara süresinde itiraz edilmediğini, bu nedenle davacının eksik ve hatalı imalatları nedeni ile, davalı nam ve hesabına yaptırılan işler sebebi ile, davacı hakedişlerinden kesinti yapılmasının sözleşmeye uygun olduğunu, taraflar arasında geçici kabul yapılamamasının nedenlerinden biri olarak gösterilen D.

İş dosyası üzerinden belirlenen hatalı imalat yapıldığına ilişkin tespitlerin, hükme esas alınan bilirkişi kurulunca kabul edilmesine rağmen, aynı heyetin geçici kabule engel bir hususu olmadığını ve teminatların iade edilmesi gerektiği kanaatini bildirdiğini, bu tespitlerin birbiri ile çeliştiğini, bilirkişi raporlarının eksik ve hatalı olduğunu, hüküm kurmaya elverişli olmadığını ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl ve birleşen davaların reddine, birleşen Ank.

8. Atm'nin 2017/574 E. sayılı dosyasındaki karşı davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir. Asıl ve birleşen davada davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir. Mahkemece asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan 04/07/2013 tarihli sözleşme ile davalının yüklenimindeki işin mekanik tesisat imalatlarını davacının yapması, davalının 5.896.637,95 TL+ KDV iş bedeli ödemesi kararlaştırılmıştır. Davacı işi yapıp teslim ettiğini, sözleşme dışı işler de yaptığını, ancak davalının iş bedelinin bir kısmını ödemediğini, icra takipleri de başlattığını, davalının takiplere itiraz ettiğini belirterek, asıl davada ödenmeyen hakediş alacakları ve sözleşme dışı işlerin bedelini; birleşen 8 ATM'nin 2017/573 Esas sayılı davasında nakde çevrilen teminat mektubu bedelini; birleşen 8 ATM'nin 2017/574 Esas sayılı davasında ise nakdi teminat kesintisi bedelini talep etmiştir.

Mahkemece yargılama aşamasında eser sözleşmeleri konusunda uzman ve mali müşavirden oluşan heyetten rapor ve ek rapor alınmış, sonrasında inşaat mühendisi, eser sözleşmeleri konusunda uzman ve mali müşavirden oluşturulan heyetten rapor ve ek rapor alınarak, ikinci bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda karar verilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan ikinci bilirkişi heyetinde, inşaat mühendisi bilirkişiye yer verilmiştir.

Bilirkişi heyeti takibe konu edilen takip öncesi işlemiş faiz talepleri ile ilgili olarak da, bir inceleme ve değerlendirme yapmamıştır. Diğer yandan, mahkemece alınan bilirkişi raporları arasında da çelişkiler mevcuttur. Taraflar arasındaki sözleşme, mekanik tesisat işlerinin yapılmasına dair olup, bilirkişi heyetinde bu konuda uzmanlığı bulunan makine mühendisi bilirkişinin bulunması gereklidir.

Bu nedenle mahkemece, makine mühendisi, mali müşavir ve eser sözleşmeleri konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmalı, taraflar arasında imzalanan 26/01/2017 tarihli sulh protokolü de gözetilerek, taraflar arasındaki uyuşmazlık ile ilgili kesin hesap çıkartılmalı, asıl dava ve birleşen davadaki davacı talepleri buna göre incelenip değerlendirilmelidir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davalara konu icra takiplerinde, talep edilen takip öncesi faiz kalemlerinin de olduğu gibi kabulüne karar verilmiştir. Dosya arasında sunulan ihtarnameler incelendiğinde; davacı taşeronun, davalı yükleniciyi temerrüde düşürür mahiyette bir ihtarnamesinin olmadığı görülmektedir. Bu itibarla mahkemece, asıl ve birleşen davalardaki davacı talepleri değerlendirilirken, bahsedilen bu husus da dikkate alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan · E-imzalıdır Üye · E-imzalıdır Üye · E-imzalıdır Katip · E-imzalıdır