Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2022/873 K.2022/816

Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)

ESAS NO : 2022/873

KARAR NO : 2022/816

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/10/2021

NUMARASI

2021/366 Esas - 2021/717 Karar

DAVACI

VEKİLİ

ADRES

DAVALI

ADRES

DAVALI

VEKİLİ

VASİ

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı Tazminat

KARAR TARİHİ : 29/09/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 30/09/2022

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkin davada mahkemenin görevsizliği ile, davanın usulden reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; müvekkilinin ...taahhüt edilen “Bilecik-Pazaryeri Günyurdu (Bakraş) Barajı İnşaatı” nın yarısından fazlasının ikmal edildiği bir aşamada iken yapım sözleşmesinin feshedildiğini, iş yerinde bulunan malların bulundukları hali ile işveren davalı...nin koruma ve kontrol sorumluluğuna geçtiğini, malların korunması konusundaki hassasiyetin sağlanması bakımından da Pazaryeri Kaymakamlığına, İlçe Jandarma Komutanlığına ve davalı işveren...ye bildirimler yapıldığını,

Davalı...nin malları bir araya toplamadan önce Pazaryeri As.Huk.Mah.nin 2004/23E-2004/7 D.İş sayılı dosyası ile işin bıraktırıldığı konumda olarak malların halihazır durumlarının tespitini yaptırdığını, haklarında Bozüyük C.Başsavcılığınca kovuşturma yapılan şahıslar tarafından 2014 yılı 12-16.Şubat tarihleri arasında 4-5 gün boyunca malların bulundukları yerde parçalara ayrıldığını, vinçlerle TIR, kamyon vb. araçlara yüklenerek götürüldüğünün (çalındığı) sonradan öğrenildiğini, bu olayın üzerine Bozüyük 2.As.Ceza Mah.de 2015/140 E sayı ile ceza davası açıldığını, dava ile sanıklardan ... suçlu bulanarak cezalandırılmasına,

diğer sanıkların beraatına karar verildiğini, zarar ziyanın telafisi için davalı ...Genel Müdürlüğüne önce 22.07.2014 tarihli bir yazı ile bilgilendirme yapıldığını, belirterek, mal bedelleri için maddi tazminat olarak şimdilik 200.000,00 TLnin tespiti ve tahsiline, mal bedelleri için olay tarihinden (15.02.2014) dava tarihine kadar en yüksek TCMB avans faiz oranları ile işlemiş faizlerinin yıllık bazda kapitalize edilmiş olarak tespiti ve tahsiline,

Mal bedelleri için dava tarihinden karar-tahsil tarihine kadar işleyecek faizlerin yıllık azda kapitialize edilmiş olarak tespiti ve tahsili için en yüksek TCMB avans faiz oranlarının uygulanmasına, olay tarihinden (15.02.2014) dava tarihine kadar geçen süre için malların ecrimisil bedellerinin şimdilik günlük 3.000,00 TL/gün den hesaplanmak üzere tespiti ve tahsiline, Ecrimisil bedelleri için dava tarihinden karar-tahsil tarihine kadar işleyecek faizlerin yıllık bazda kapitalize edilmiş olarak tespiti ve tahsili için en yüksek TCMB avans faiz oranlarının uygulanmasına,

Dava tarihinden karar-tahsil tarihine kadar geçen süre için malların kullanım kira bedellerinin şimdilik günlük 3.000,00 TL/gün den hesaplanmak üzere tespiti ve tahsiline, Olay tarihinden dava tarihine, dava tarihinden karar-tahsil tarihine kadar kötü niyetli zilyedin elde ettiği, edeceği faydaların karşılığının şimdilik günlük 1.500,00 TL/günden hesaplanmak üzere tespiti ve tahsiline, Manevi tazminat olarak şimdilik 100.000,00 TL nin tespiti ve tahsiline,

Şimdilik 13.11.2014 tarihli Jandarma tutanağı ile tespitli 60,000,00 TL mal bedelinin Tensip kararıyla birlikte 15.02.2014 tarihinden tensip karar-tahsil tarihine kadar geçen süreler için TCMB avans faizi oranlarıyla hesaplanacak faizleriyle birlikte tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalılardan ... vekili; zamanaşımı ve yetki itirazlarının bulunduğunu, idari yargının görevli olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre malzemelerin sorumluluğunun yüklenicide olduğunu, müvekkili kurumum kusurunun bulunmadığını, davacının taleplerinin dayanağının bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir. Diğer davalılar bir savunma yapmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; "taraflar arasında yapılan Barajı İnşaatı” yapım sözleşmesinin davalı ...Genel Müdürlüğü tarafından feshedilmesi üzerine davacıya ait malların teslim alınmadan önce Davalı ...'nin sorumluluğunda bulunup bulunmadığı, meydana gelen hırsızlık nedeniyle çalınan malların bedellerinin davalılardan tahsilini talep ettiği görülmüştür.

Eldeki davanın 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan olmadığı gibi davacıya ait olduğu iddia edilen malların davacı ile davalı ...Genel Müdürlüğü arasında yapılan sözleşmenin sona ermesinden sonra diğer davalılar tarafından zarar verildiği iddiasına dayanılmasına göre ve bu eylemin haksız fiil niteliğinde olduğu, taraflar arasındaki davanın nispi ticari dava niteliğinde de bulunmadığı anlaşıldığından.

6100 sayılı HMK'nın 114/(1)-c ve 115/(2) . maddeleri uyarınca görevli mahkemenin Ankara Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu" gerekçesi ile, mahkemenin görevsizliğine, davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davalı tarafta bulunan ...dışındaki davalıların ticari işletme sahibi olup, tacir olduklarını, görevli mahkemenin ATM olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ...Genel Müdürlüğü iş sahibi, Mahkemece görev dava şartı yokluğu nedeni ile, davanın usulden reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1- 6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.

Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf incelemesi aşamasında Bölge Adliye Mahkemesince re'sen incelenir. Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.

Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (6102 sayılı TTK m. 11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir (6102 sayılı TTK m. 11/2).

Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir (6102 sayılı TTK m. 12/1). Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır (6102 sayılı TTK m. 12/2). Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan

kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur (6102 sayılı TTK m. 12/3).

İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 . maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır (6102 sayılı TTK m. 15).

5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.

TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/5851 Esas, 2018/552 Karar)

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Buna göre;

a) Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar;

b) Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 maddesinde öngörülen Bakanlar Kurulu (Cumhurbaşkanı) kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden ilgili Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2016/4614 Esas, 2017/6953 Karar).

Somut uyuşmazlıkta, davacının ticaret şirketi olup tacir olduğu, davalıların ...Genel Müdürlüğü ve 3 adet gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak işlem; yukarıdaki açıklamalar kapsamında davalı gerçek kişilerin işletmelerini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olup olmadıkları, vergi dairesinden bilanço esasına göre defter tutup tutmadıkları ve esnaf sınırını aşıp aşmadıklarının araştırılması, gerekirse ilgili vergi dairesi ve ilgili Ticaret Sicil Müdürlüğünden araştırılmalı, davalılardan en az birisinin tacir olması halinde, görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olacağı gözetilmeli, aksi takdirde ise şimdiki karar gibi asliye hukuk mahkemelerine görevsizlik kararı verilmelidir.

Davalı gerçek kişilerin tacir olup olmadıkları araştırılmadan doğrudan görevsizlik kararı verilmesi isabetli olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-3 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip