Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2023/259 K.2023/330

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan ihtiyati tedbir isteminin mahkemece yapılan yargılaması sonucunda talebin reddine dair verilen karara karşı süresi içinde ihtiyati tedbir isteyen vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İSTEM

İhtiyati tedbir talep eden 21/11/2022 tarihli dilekçesinde özetle; ... tarafından ... ile ihale edilen "... 154 KV Açık Hava Trafo Merkezi ve OG Revizyonu Yapım İşi" müvekkili şirketin özel ortağı olduğu ekonomik anlamda en uygun teklifi veren ".... Şti. - ... İş Ortaklığı" uhdesinde kaldığını, idare ile söz konusu adi ortaklık arasında 04/08/2020 tarihli birim fiyat esaslı sözleşme imzalanıp; ...

Şubesi tarafından verilen 29/07/2020 tarih ve ... mektup numaralı kesin teminat mektubu verilerek işe başlandığını, işin devamı sırasında yüklenici adi ortaklığın pilot ortağı olan ...... Ltd.

Şti'nin Ankara 3. ATM'nin 25/02/2021 tarih, 2020/350 - 141 E.K sayılı ilamı ile iflasının açılmasına karar verildiğini, bu kararın istinaf incelemesi üzerine Ankara BAM 23 HD Başkanlığı'nın 27/10/2021 tarih, 2021/1370 - 1556 E.K sayılı ilamıyla reddi üzerine bu kararın da temyiz incelemesine sunulması neticesinde Yargıtay 6 HD Başkanlığı'nın 06/09/2022 tarih, 2021/6159 - 3890 E.K sayılı ilamı ile onanması sonrasında söz konusu şirketin iflasının kesinleştiğini, bu hususun 07/10/2022 tarihinde ortaklık tarafından idareye bildirildiğini,

aynı gün idareye dilekçeyle başvuruda bulunularak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18.maddesi uyarınca özel ortak olarak işe devam etmek istediklerini bildirerek 17/10/2022 tarihli 115134 sayılı yazı ile işe devam edilmesine yönelik tüm kriterlerin ortaya konulduğunu,

ancak idare tarafından 17/11/2022 tarihli yazı ile başvurularının hangi gerekçeyle kabul edilmediği konusunda bir açıklama yapılmaksızın pilot ortağın sözleşmenin bitiş tarihinden önce iflasına karar verilmiş olması nedeniyle "...sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi (...) sözleşmenin 26. maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18, 20 ve 22. maddeleri uyarınca iş kapsamında verilen kesin teminatın gelir kaydedilmesi..." şeklinde karar alındığını,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18/1.maddesi uyarınca pilot ortağın iflası halinde sözleşmenin feshine bir alternatif olarak özel ortağın pilot ortağın tüm yükümlülüklerini üstlenmesi kaydıyla yenilenerek işe devam etmesinin mümkün olduğunun kabul edildiğini, işe ilişkin teminat mektubunun özel ortak olan müvekkili tarafından verildiğini, pilot ortağın verdiği bir teminat bulunmadığını belirterek, teminat mektubunun tazmininin önlenmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/01/2023 tarih 2023/6 D.İş Esas 2023/6 Karar sayılı kararında özetle; Mahkememizce ihtiyati tedbir kararının reddine ilişkin 28/11/2022 tarihinde verilen karar, ihtiyati tedbir isteyen şirket vekilince İstinaf yoluna götürülmüş,

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi Başkanlığınca ihtiyati tedbir istemine konu teminat mektubunun bedelinin 4.550.000,00 TL olması nedeniyle 5235 sayılı yasanın 5. maddesi uyarınca kararın Başkan ve iki Üyeden oluşacak heyetçe verilmesi gerekirken tek Hakim tarafından talebin değerlendirilerek reddine karar verilmesinin hatalı olduğu ifade edilip bu nedenle mahkememiz kararı kaldırılıp, heyet halinde değerlendirme yapılarak talebin esasına ilişkin karar verilmesi için dosya iade edilmiş, dosya mahkememizin 2023/6 D.iş numarasına kaydedilmiştir.

İhtiyati tedbir istemin içerir dilekçe ve ekleri ile istinaf aşamasında aleyhine tedbir talep edilen ... tarafından sunulan dilekçe ve ekleri bütün olarak değerlendirildiğinde,

İhtiyati tedbir talep eden şirket ile ... .... Limited Şirketi'nin oluşturduğu adi ortaklık ile aleyhine ihtiyati tedbir talep edilen ... arasında "... 154 KV Açık Hava Trafo Merkezi ve OG Revizyonu Yapım İşi" başlıklı, 04/08/2020 tarihli, eser sözleşmesinin düzenlendiği, ihtiyati tedbir talep eden şirket ve ortağının sözleşmede yüklenici, aleyhine tedbir talep edilen ...'nün işveren sıfatını taşıdığı, Adi ortaklığı oluşturan şirketlerden ... ....

Limited Şirketi'nin sözleşme yürürlükte iken iflasına karar verildiği, tedbir talep eden şirketin, işi tek başına tamamlama isteminin işveren tarafından kabul edilmeyerek sözleşmenin feshi sonrasında sözleşme kapsamında ihtiyati tedbir isteminde bulunan şirketçe verilen teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi yönünde tedbir talep edilmekte ise de,

Taraflar arasındaki sözleşmenin 10.3 maddesinde "yüklenici tarafından verilen kesin teminat ve ek kesin teminat, 4734 sayılı kanunun 34. Maddesinde belirtilen değerler ile değiştirilebilir. Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" düzenlemesi mevcut olup,

Her iki tarafı tacir olmakla TTK'nın 18.2 maddesi uyarınca "her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir." düzenlemesi de dikkate alındığında, taraflar arasında usulünce düzenlenen sözleşmenin 10.3. Maddesi uyarınca, tedbire konu yapılan teminat mektubu üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı dikkate alınarak istemde bulunan vekilinin ihtiyati tedbir isteminin reddine dair hüküm kurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati tedbir isteyen vekili 10.02.2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle.

Öncelikli olarak, nakde çevrilmesinin önlenmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiş olduğukları ...Şubesi tarafından verilmiş 29.07.2020 tarih ve ... mektup numaralı kesin teminat mektubunun nakde çevrilmiş olup, nakde çevirmeye ilişkin bedelin taraflarınca ödendiğine ilişkin dekontun dilekçelerinin ekinde sunulduğunu, esasen, teminat mektubunun nakde çevrilmiş olması nedeniyle ihtiyati tedbir taleplerinin konusuz kaldığının 13.01.2022 tarihli dilekçelerinde de mahkemeye bildirildiğini, bu halde,

mahkemece talebin konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmiş olmasının doğru olmayıp, yapılacak istinaf incelemesi neticesinde redde dair kararın kaldırılması ve talebin esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekeceğini, diğer taraftan, mahkemece sözleşmenin 10.3 maddesinde "...Yüklenici tarafından verilen kesin teminat ve ek kesin teminat, 4734 sayılı kanunun 34. maddesinde belirtilen değerler ile değiştirilebilir.

Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz..." düzenlemesi bulunduğu gerekçesiyle teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği ifade edilmişse de düzenlemenin başında,

teminat mektuplarının 4734 sayılı Kanun'un 34. maddesinde gösterilen değerlerle değiştirilmesinin mümkün olduğuna işaret edilmiş olmakla teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesinin bu değerlerle değiştirmeye bağlı tutulmasının önünde gerek akdi gerekse kanuni bir engel bulunmadığı gözetilerek talebin reddine karar verilmiş olmasının doğru olmadığının kabul edilmesi gerektiği, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi konusunda verilecek kararın başka bir teminata bağlanmasının da mümkün olmasına rağmen mahkemece bu yönde hiçbir değerlendirme yapılmadığını,

kaldı ki idarece tazmin edilen teminat mektubunun süresinin dolmadığını, dolsa dahi talep halinde müvekkili şirketçe her zaman uzatılmasının da mümkün olduğunun ifade edildiğini, oysa ki daha önceden vermiş oldukları dilekçelerde "sayın mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilmediğinden teminat mektubunun tazmini şartlarının oluşup oluşmadığı konusunda bir mahkeme kararı ortaya çıkmadan idarece, teminat mektubu nakde çevrilecek ve dava açılmadan konusuz kalacaktır." şeklinde uyarıda bulunmuş olmalarına rağmen bu uyarının dikkate alınmadığını ve talebin tümüyle konusuz kaldığını, mahkemece,

buna rağmen talebin reddine karar verilmiş olmasının doğru olmadığını belirterek istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına ve ihtiyati tedbir taleplerinin konusuz kalması nedeniyle esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Talep; taraflar arasındaki ... 154 KV Açık hava TM ve OG Revizyon Yapımı İşi konusunda düzenlenen 04/08/2020 tarihli eser sözleşmesinin talep eden şirketin ortağı olan ... Ltd Şti'nin iflasına karar verilmiş olması sebebiyle idarece 10/11/2022 tarihinde feshi sebebiyle talepçi şirket tarafından davalı idareye sözleşme nedeniyle verilen 4.550,000,00 TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi isteğine ilişkindir.

Dairemizin 05/01/2023 tarihli 2022/1250 Esas, 2022/1243 Karar sayılı kaldırma kararı ile istemde bulunan vekilinin ihtiyati tedbir isteğinin, 5235 sayılı Kanunun 6545 sayılı Kanunun 45. Maddesiyle değişik 5. Maddesi uyarınca heyetçe değerlendirilmesi gerekirken tek hakimli olarak talebin değerlendirilerek karar verilmiş olması sebebi ile istemde bulunan vekilinin istinaf başvurusu, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabul edilerek kararın HMK'nun 353/1-a-4 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmiş,

dairemizin kaldırma kararından sonra mahkemece heyet halinde 17/01/2023 tarihinde verilen karar ile HMK'nın 389. maddesindeki ihtiyati tedbir şartlarının oluşmadığı kabul edilerek istemde bulunan vekilinin ihtiyati tedbir isteminin reddine dair karar verilmiş, bu karara karşı istemde bulunan vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 33. maddesinde geçici teminat ve teminat olarak kabul edilecek değerler düzenlenmiş olup, aynı Kanunun 34. maddesinin son fıkrasında da, "Her ne surette olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme kamu yararı düşüncesiyle getirilmiş emredici bir düzenlemedir. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtiyati tedbir istemli banka teminat mektubunun iadesi ve alacak davasında ihtiyati tedbir istemine ilişkin olup, mahkemece ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmiş ve bu ara kararı davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Dosya kapsamı ve özellikle taraflar arasındaki sözleşmenin 10.3 maddesinde "... Her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" hükmünün bulunduğu anlaşılmakla, yine aynı yönde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34.maddesindeki düzenleme uyarınca,

idarece alınan teminatlar her ne suretle olursa olsun haczedilemeyeceğinden ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağından mahkemece taraflar arasındaki sözleşme ve emredici yasal düzenlemeler gözetilerek istemde bulunan vekilinin banka teminat mektubunun paraya çevrilmemesi konusundaki ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmiş olmasında yasaya aykırı bir durum görülmediğinden istemde bulunan vekilinin ilk derece mahkemesinin bu kararına karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan Üye Üye Katip · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır