Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2023/463 K.2024/191

Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesi)

ESAS NO : 2023/463

KARAR NO : 2024/191

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/01/2023

NUMARASI

2018/272 Esas - 2023/42 Karar

DAVACI - KARŞI DAVALI

VEKİLİ

DAVALI - KARŞI DAVACI

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak

KARAR TARİHİ : 15/02/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 19/02/2024

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkin davada mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı - karşı davalı vekili; taraflar arasında 03.05.2016 tarihli “... ve HES Projesi İletim Kanalı İnşaat İşleri Yapım Sözleşmesi” akdedildiğini, Sözleşme konusu işin iki kademeden oluşan regülatör ve HES' in ikinci kademe hattının eksik inşaat işlerinin ikmali olduğunu, müvekkili şirketin proje kapsamında;

regülatör ve tesisleri, iletim tüneli, tahliye yapısı, yükleme havuzu, basınçlı boru mesnetleri, santral binası, kuyruk suyu kanalı, kuyruk suyu dere taraması inşaatlarında eksik kalan kısımların tamamlanması işlerini üstlendiğini, davalı ile yapılan zeyilnamelerle iş artırımına gidildiğini, sözleşmeye göre işin bedeli, sözleşme ekinde yer alan birim fiyatlar çerçevesinde 5.500.000 ABD Doları olarak karara bağlandığını, söz konusu Sözleşmeye ek olarak 05/05/2016 tarihinde imzalanan protokolün 3.d.maddesinde motorin, patlayıcı madde, çimento,

demir ve hasır çeliğin davalı işveren tarafından alınacağı ve Sözleşme ekinde yer alan Özel Teknik Şartnamenin 4.1. maddesinde “yapılacak işlere ait her çapta betonarme demirinin ve hasır çeliğin temini ve finansmanı işveren tarafından karşılanacaktır” 5.1. maddesinde de “iş ile ilgili tüm uygulamam projeleri işveren tarafından temin edilerek işe başlamadan önce yükleniciye sayısal ortamda teslim edilecektir” düzenlemesi olduğu halde motorin, çimento alımının tamamının ve demir ile hasır çeliğin büyük kısmının müvekkili tarafından alınarak hak edişlere ilave edildiğini,

müvekkili şirket ile davalı arasında imzalanan 30.12.2016 tarihli 1 nolu zeyilname ile işin bitim tarihinin 30.09.2017 tarihine, 20.07.2017 tarihli 3 nolu zeyilname ile işin tamamlanma tarihinin 31.12.2017 tarihine ötelendiğini, aynı zeyilnamenin 5. Maddesinde Sözleşmenin 3.7. maddesinin revize edilerek %15'i kazı tamamlandığında ve %35'i santral binası betonarme işleri çatı ve tavan vinci montajı tamamlandığında ve 31.12.2017 tarihine kadar işin tesliminde kalan %50 olmak üzere 600.000 TL sözleşme bedeline ilave prim ödemesi yapılacağının kararlaştırıldığını, ancak, davalının proje çizimlerini süresinde yapmadığını, kamulaştırma,

orman izin ve su yapıları denetim hizmet sözleşmesi gereği sorumlulukları gibi sebeplerle zorunlu olan görevlerini ve proje değişikliklerini geciktirdiğini, projelerin kesinleşmesi için gerekli olan deney ve etütleri yapmadığını, bunun yanında davalıya ait olup işin yapımında kullanılmak üzere müvekkiline tahsisi edilen makine ve araçların önemli bir kısmının çalışamaz arızalı olarak teslim edildiğini, tamir-bakımları yapıldıktan sonra tutanakla teslim edileceği ifade edilmiş ise de bakımları yapılmadığından makinelerin tutanak ile teslim edilmediğini, davalının alması gereken çimento, demir, hasır çelik, motorin,

dinamit gibi malzemelerin süresinde müvekkiline teslim edilmediğini, tüm bu olumsuzluklara rağmen müvekkilinin kendi taahhüdündeki işi %95 oranında tamamladığını, kalan iş oranının %5 olduğunu, 28/08/2017 tarihi itibariyle işin primi ile hak ediş alacaklarını ödememek maksadı ile gecikme ve işin gidişatı ile ilgili hiçbir yazılı sözlü ihtar yapılmaksızın davalı tarafça 28.08.2017 tarih ve 30978 yevmiye nolu noter ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiğini, davalı işveren şirketin sözleşme hükümlerine uymayarak hak edişleri sözleşmede belirtilen sürelerde ödemediğini,

mülkiyeti davalıya ait olup işin yapımında kullanılmak üzere müvekkil şirkete verilen makinelerin ve araçların bir kısmının arızalı olduğu için kullanılamadığından bedeli ödenmek suretiyle üçüncü kişilerden kiralandığını, sözleşmenin 3.2.1 maddesinde “iş bu sözleşme kapsamındaki işler için işveren tarafından yükleniciye işin toplam bedelinin %5'ine tekabül eden 275.000,00 ABD Doları tutarında avans ödemesi yapılacaktır” hükmüne göre ödenen 800.000 TL avansın davalıya iade edilmesine rağmen hak edişlerden kesinti yapılmaya devam edildiğini ve hakedişlerin tam olarak ödenmediğini,

15.09.2017 tarihinde her iki taraf temsilcilerinin huzurunda Sözleşme Eki-7 deki malzeme, demirbaş ve duran varlıklar, araç gereç, sarf malzemeleri, cihazlar, arazi, arsa ve binalar ile ambardaki malzemelerin miktarını ve durumunu gösteren liste yapılarak imza altına alınmasına rağmen Müvekkil şirket tarafından sözleşme gereği iş artışları kapsamında yapılan işlerin ve diğer işlerin ölçümlerinin davalı tarafın tespite yanaşmaması nedeni ile yapılamadığını, Oltu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/3 D.

İş dosyasında delil tespiti yaptırıldığını, yapılan tespit üzerine düzenlenen bilirkişi raporunda ise; mekanik açıdan toplam 3787,12 metre iletim hattı ve yanı sıra diğer mekanik işlerin yapılarak Müvekkil Şirketin YF-1 Mekanik montaj işçiliğinin 87.540,00 TL ve YF2 Mekanik montaj işçiliğinin 21.113,78 TL, tamamlanan inşaat imalatları bedelinin 7.619.653,84 TL, şantiyede bırakılan malzeme tutarının 549.963,24 TL olmak üzere toplam 8.278.270,86 TL olduğunu,

taraflar arasında imzalanan 05/05/2016 tarihli protokolün 3.b maddesi ile sözleşme ekinde yer alan Özel Teknik Şartnamenin 4.1. ve 5.1 maddesinde yapılacak işlere ait her çaptaki betonarme demirinin ve hasır çeliğin temini ve finansmanın yükleniciye davalı işveren tarafından karşılanması,

işle ilgili tüm uygulama projelerinin işveren tarafından temin edilerek işe başlamadan önce yükleniciye sayısal ortamda teslim edilmesi kararlaştırıldığı halde davalı şirketin bu sorumlulukları yerine getirilmediğinden imalatın tutarından temin edilmek zorunda kalındığını, davalı şirketin sorumluluğunda bulunan çimento, demir ve hasır çeliğin toplam tutarının ise 1.980.963,50 TL olduğunu, davalı tarafından hazırlanması gereken uygulama projeleri için gerekli olan rezistivite deneyi, santral bölgesi sondajı ve sondaj raporu hazırlanması işlerinin toplam tutarının da 31.900,00 TL,

taraflar arasında imzalı bulunan sözleşme kapsamında olmadığı halde Müvekkiline yaptırdığı ve tutanağa bağlanan sözleşme dışı işlerin toplam tutarının ise 651.747,25 TL olmak üzere Müvekkili tarafından davalı şirkete yapılan tüm işlerin toplam tutarının 10.942.881,61 TL sonuca ulaşıldığını, anlatılan tespitlere ve rakamlara uygun olarak Müvekkil şirket tarafından hazırlanan 10(kesin) nolu hak edişin Proje Müdürü ve dava konusu yapım işinde sorumlu olan davalı şirketin temsilcisine (...) gönderildiğini, herhangi bir itirazda bulunulmadığını ancak Müvekkiline de herhangi bir ödeme yapılmadığını,

bunun yanında Müvekkil şirketin davalıdan 1.972.788,71 TL ödenmeyen hak ediş, 549.963,24TL malzeme ve konkasör maliyetleri ve 600.000,00 TL erken bitirme primi, 290.483,56 TL makine tamirleri ile ilgili ilave masraflarından dolayı alacağı olmak üzere toplam 3.413.235,71 TL alacağı bulunduğunu, söz konusu alacağın tarafların ticari defter ve belgelerinde kayıtlı olduğu, davacı ve davalı tarafların ticari defter, belge ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi talep ettiklerini ileri sürerek,

müvekkili ile davalı taraf arasında imzalanan Erzurum İli Oltu İlçesi sınırları içinde bulunan ... ve HES Projesi İletim Kanalı İnşaat İşleri Yapım Sözleşmesinden doğan ( hak ediş, malzeme, pirim, masraf vb.) alacakları ile sözleşmenin davalı tarafça tek yanlı olarak feshi nedeni ile uğranılan zararlara karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 02/03/2021 tarihli ıslah dilekçesi ile de istemini, hak ediş alacağı yönünden 2.225.525,63 TL'ye erken ödeme primi alacağının 569.052,42 TL'ye,

sahada kalan malzeme ve kiralık makine bedeli alacağını 634.212,52 TL'ye olmak üzere toplamda 3.428.790,57 TL'ye yükseltmiş ayrıca 24/09/2017 olduğu ifade edilen temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı - karşı davacı vekili; davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, müvekkili ile davacı arasında Erzurum Oltu İlçesi sınırları içinde yer alan Olur ve Oltu çayları üzerinde inşaat çalışmaları devam eden iki kademede oluşan ... ve HES Projesinde Il.

Kademe hattın “ regülatör ve tesisleri, iletim kanalı, İletim tüneli, tahliye yapısı, yükleme havuzu, basınçlı boru mesnetleri, santral binası, kuyruk suyu dere taraması” inşaatlarında eksik kalan kısımları tamamlanması işleri için 03.05.2016 tarihli “... ve HES Projesi İletim Kanalı İnşaat İşleri Yapım Sözleşmesi” akdedildiğini, sözleşmenin 4.1. maddesinde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki işleri 31.01.2017 tarihine kadar tamamlayarak işverene teslim edileceğinin belirtildiğini, ancak Müvekkilinin tüm iyi niyetli çabalarına,

her türlü desteğine ve yapılan tüm bildirimlere rağmen davacının işi öngörülen sürede bitiremeyeceği anlaşıldığından işin bitim tarihi 30.12.2016 tarihli zeyilname ile 30.09.2017, 20.07.2017 tarihli zeyilname ile de 31.12.2017 olarak değiştirildiğini, taraflar arasında hazırlanan 05.05.2016 tarihli protokolün 3.d maddesi gereğince ...

II şantiyesinde kurulu bulunan Müvekkiline ait idari bina, yatakhane, yemekhane vb. Şantiye tesislerinin makine ve ekipman ve tüm malzemeleriyle kullanım için teslim tesellüm tutanağı ile birlikte davacıya teslim edildiğini, teslimi gerçekleşen makine-ekipman parkı ve şantiyedeki diğer sarf malzemelerinin kullanıma bağlı bakım, onarım ve benzeri ilgili bütün maliyetlerinin sorumluluğunun davacıya ait olduğunu, ayrıca aynı madde kapsamında ilave tesis, makine ve ekipmanların davacı tarafından tedarik edileceği, bu nedenle ilave bir maliyet talep edilmeyeceğini,

bu konudaki davacı tarafından imzalanan belgeye rağmen teslimin yapılmadığı yönündeki davacı beyanının kötü niyet göstergesi olduğunu, sözleşmenin 9. maddesinde yüklenicinin belirtilen süre içinde işe başlamaması üstlenilen işin yapımında gecikme ve duraklama olması veya süresinde bitirilemeyeceğinin anlaşılması halinde ihtara ve ayrıca mahkemeden hüküm alınmasına gerek olmaksızın işverenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceğinin belirtildiğini, Müvekkil şirketin sözleşme kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri eksiksiz olarak ifa ettiğini, davacının aksi beyanlarının soyut iddialardan ibaret olduğunu,

buna rağmen davacının işi sözleşme süresi içinde bitiremeyeceğinin ve ek süre verilmesinin de fayda etmeyeceğinin anlaşılması ile sözleşme Ankara 63. Noterliğinin 28.08.2017 tarih ve 30978 sayılı ihtarnamesi ile feshedildiğini, fesih tutanağı için davacının şantiyede hazır bulunması aksi takdirde tespitin yokluğunda yapılacağının bildirildiğini, yapılan bildirime rağmen verilen süre içinde davacının tespit için şantiyeye gelmediğini,

davacı tarafın fesih bildiriminden sonra tek taraflı olarak düzenlediği hak ediş ve buna bağlı olarak düzenlediği faturayı gerçek dışı beyanlar içeren Ankara 37. Noterliğinin 12.092.017 tarih ve 23527 sayılı ihtarnamesinin ekinde göndermiş olduğu taraflarınca asla kabulü mümkün olmayan ihtarname içeriği ve ekinde gönderilen hak ediş evrakı ve faturanın yasal süre içinde Ankara 63. Noterliğinin 20.09.2017 tarih ve 33264 sayılı ihtarnamesi ile iade edildiğini,

davacı tarafın Oltu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017 D.İş sayılı dosyası ile yokluklarında yapılan keşif sonucu pek çok hatalı değerlendirmeye dayalı olarak hazırlanan bilirkişi raporuna itiraz edildiğini, söz konusu raporda; belirtilen imalat miktarlarının sözleşme gereği kesinleşmiş imalat miktarları olmadığını, sözleşme 3.4. maddesinde kesin hesap ödemesinin tanımlandığını, kesin hakediş için bir komisyon kurulması gerektiğini, komisyon tarafından mutabakatla belirlenen imalat miktarlarının kesin hesap değeri olarak kabul edilebileceğini,

oysa taşeron ( davacı) tarafından sunulan hak ediş miktarlarının kesin hesap değerleri olmayıp hatalı ve mükerrer imalat değerlerini içerdiğini, raporda sunulan imolatlarla ilgili kalite kontrol belgelerinin işverene sunulmadığını, yapılan işlerde kalite kontrol ve ölçüm raporlarının mutlaka sunulması gerektiğini, aksi durumda yapılan işlerde kalite yönünden eksiklik, kusur ve imalat ayıplarının düzeltilmesi için yapılacak iyileştirme bedellerinin taşeron hak edişinden kesilmesi gerekeceğini, raporda belirtilen imalatlarda kullanılmış olan betonlar için düzenlenen onaylı karışım dizaynlarının iş sahibine sunulması gerektiğini,

demir imalatlarıyla ilgili laboratuvar numune test sonuçlarının ve demir çekme test ve sonuçlarının sunulması gerektiğini, kazılarla ilgili olarak; asılsız ve yersiz taleplerde bulunulduğunu, Müvekkilinin sözleşme gereği tüm edimlerini yerine getirdiğini, sözleşme kapsamında davacı tarafından yapılan işlerin bedelinin fazlasıyla ödendiğini, bu nedenle davacının Müvekkili şirketten dava konusu sözleşmeden kaynaklı hiçbir hak ve alacağının olmadığı gibi Müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir

DAVALI- KARŞI DAVACI vekili; karşı davasında, Borçlar Kanununun 471 inci maddesi uyarınca yüklenicinin üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorunda olduğunu, yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki basiretli bir yüklenicinin göstermesi geren mesleki ve teknik kurallara uygun davranışının esas alındığını, yüklenicinin özen borcu kapsamında, yapım sözleşmesinin uzman tarafı olan yüklenicinin yüklendiği işleri özenle, sözleşmeye,

fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapmak zorunda olduğu halde sözleşmenin başından itibaren sözleşmeye aykırı davranışlar sergilediğini, her türlü uyarıya ve iyi niyetli yaklaşımlarına karşın sözleşmeyi gereği gibi ifa etmediğini, zamanında da bitiremeyeceği anlaşıldığından tek taraflı olarak Müvekkilince sözleşmenin feshedildiğini, davacı - karşı davalı tarafın yasaya, sözleşmeye, teknik şartnamesine,

fen ve sanat kurallarına aykırı davrandığını, işin devamı sırasında özen borcuna uygun hareket etmeyip basiretli bir tacir gibi davranmayan yüklenicinin iyi niyetli olmayan davranışlarla Müvekkili şirkete birçok güçlükler yaşattığını, Oltu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/2 D.İş sayılı dosyasına istinaden yaptırılan tespitte davacı tarafından yapılan ayıplı, kusurlu imalatların bedelinin 385.089,91 TL olarak belirlendiğini ancak davacı/karşı davalı tarafın ayıplı yaptığı işleri bedelinin tespit edilen bu rakamın çok üstünde olduğundan söz konusu raporun aleyhe olan kısımlarına itiraz ettiklerini,

davacı - karşı davalı tarafa yaptığı işin karşılığının çok üzerinde 9.190.095,12 TL ödeme yapıldığını, sayın mahkemece ticari defter ve kayıtlar üzerinde gerekli inceleme yaptırılması hainde fazla ödeme yapıldığının anlaşılacağını, işin başında tutanakla Davacı/karşı davalıya teslim edilen malzemelerin amacına uygun şekilde kullanılmadığı bakımları zamanında yapılmadığı için çoğunun çalışmaz ve işlevini göremeyecek halde bırakıldığını, bu şekilde bırakılan makine ve ekipmanların tespiti için Oltu Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/1 D.İş sayılı dosyasına istinaden tespit yaptırıldığını, buna göre Müvekkil şirketin zarara uğradığını ileri sürerek,

asıl davanın reddine, karşı davalarının kabulü ile, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiş, davalı karşı davacı iş sahibi 10.000,00 TL'lik alacak istemine ilişkin yapmış olduğu 12/03/2021 tarihli açıklayıcı yazılı beyanında arızalı makinelerin tamir gideri için 2.000,00 TL, fazladan ödenen bedele ilişkin 8.000,00 TL talepte bulunduğunu belirtmiş, bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davacı - karşı davalı vekili; müvekkili şirketin edimini ifa ettiği şekli ile davalı karşı davacı iş sahibine borçlu değil alacaklı olduğunu savunarak, karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre.

"Esas davada, davacı karşı davalı şirketin yüklenici, davalı karşı davacı şirketin iş sahibi olduğu, 03/05/2016 tarihli "... ve Hes Projesi İletim Kanalı İnşaat İşleri Yapım Sözleşmesi" başlıklı eser sözleşmesi kapsamında, davacı karşı davalı yüklenicinin sözleşme ve ekleri kapsamında yapmış olduğu iş nedeniyle hak ediş alacağı, erken ödeme prim alacağı, sahada kalan malzeme ve kiralık makine bedeli alacağı bulunup bulunmadığı varsa miktarının belirlenmesi, Karşı davada, yine aynı sözleşme kapsamında davacı karşı davalının edimini sözleşme kapsamında gerektiği gibi ifa edip etmediği,

buna bağlı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fazladan yapılan ödeme, yine ayıplı ve eksik iş nedeniyle oluşan zarardan ötürü 10.000,00 TL'nin avans faizi uygulanmak suretiyle tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

Mahkememizce oluşturulan bilirkişi kurulundan 09/12/2019 tarihli rapor ve 21/08/2020 tarihli ek rapor aldırılmıştır. Söz konusu rapor hüküm kurmaya elverişli olmamakla Mahkememizce oluşturulan ikinci bilirkişi kurulundan 12/01/2021 tarihli rapor, tarafların itirazlarını karşılar şekilde 21/06/2021 tarihli 1.ek rapor, 13/12/2021 tarihli 2.ek rapor ve 05/09/2022 tarihli 3.ek rapor aldırılmıştır.

İnşaat Mühendisi, Mali Müşavir ve Makine Mühendisinden oluşturulan ikinci bilirkişi kurulunca, taraflara ait ticari defter ve kayıtlar, dosyaya sunulan davacı karşı davalı yüklenici tarafça inşaat ile ilgili kullanılan malzemelere ilişkin dava dışı şirketlere yapılan ödemelere ilişkin faturalar, Oltu Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/1, 2018/3 ve 2017/3 D.iş sayılı tespit dosyaları ve bu dosyalara sunulan tespit raporları, taraflarca düzenlenen ve itiraza uğramayan hak edişler ve tüm dosya kapsamı,

taraflar arasındaki mevcut sözleşme ve eki özel teknik şartname kapsamında incelenerek ve itirazlar ek raporlarla karşılanmak kaydıyla 05/09/2022 tarihli 3. Ek raporda, önceki raporlar ile bağlantılı olarak gerekçeli ve denetime elverişli olarak belirlendiği üzere, yine asıl rapor ve ek raporlar bütün olarak değerlendirildiğinde davacı karşı davalı yüklenici şirketin, sözleşme kapsamında davalın iş sahibinin yükümlülüğünde iken kendisi tarafından temin olunan motorin, patlayıcı madde, çimento, demir çelik gibi malzemeler,

3.zeyilnamenin 5.maddesi kapsamında işin tamamlanma oranı dikkate alınarak hak ettiği prim alacağı ve hak edişten kaynaklı talep edebileceği toplam alacak 2.859.738,15 TL olarak belirlenmiştir.

Yine davalı karşı davacı iş sahibinin davacı karşı davalı yüklenicinin yapmış olduğu eksik ve kusurlu imalatların toplam tutarı 454.402,57 TL ve yine yükleniciye teslim edilen ve sorumluluğunda olan makine ve ekipmanlarda yüklenicinin kusuru ile oluşan zarar nedeniyle talep edilebilecek tutar 30.947,58 TL olmak üzere toplamda 485.350,15 TL olarak belirlenmiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere kök rapora karşı yapılan itirazlar bilirkişi kurulunca ek raporlar ile karşılanmış ve son ek raporda dikkate alındığında görüş değişmemiştir.

Davalı karşı davacı işveren tarafından zeyilnameler ile işin uzatılmış hali ile tamamlama tarihinin 4 aydan daha fazla bir süre var iken sözleşme 28/08/2017 tarihinde fesih edilmiştir. Sözleşmenin fesih tarihi itibari ile işin %95 oranında olan tamamlanma oranı ve sözleşmenin fesih tarihine kadar işin eksik ve ayıplı olduğuna dair işveren tarafından gönderilen bir ihtarname bulunmayıp, hak edişlerin sorunsuz düzenlendiği dikkate alındığında sözleşmenin haksız yere fesih olunduğu anlaşılmaktadır.

Esas davada, davacı yüklenici tarafından davalı karşı davacı iş sahibi şirketi TBK'nun 117.maddesi anlamında esas ve usule ilişkin yasal koşulları taşıyacak şekilde ihtarname göndererek temerrüte düşürdüğüne ilişkin ihtarname örneği sunulmamakla, davalı karşı davacı iş sahibinin temerrüte düştüğü tarih, dava ve ıslah tarihleri olarak kabul edilmiştir.

İddia, savunma, taraflarca dayanılan deliller, sözleşme ve ekleri kapsamında, taraflarca Oltu Sulh Hukuk Mahkemesinde yaptırılan tespitler sonucu teknik bilirkişilerce düzenlenen raporlar ve tüm dosya kapsamı bütün olarak değerlendirilerek düzenlenen gerekçeli ve denetime elverişli olup, önceki rapor ve tarafların itirazları da değerlendirilmek suretiyle ikinci bilirkişi kurulunca düzenlenen kök rapor ve ek raporlar bütün olarak değerlendirildiğinde, davacı karşı davalı yüklenicinin,

davalı karşı davacı tarafından sözleşmenin haksız olarak fesih edildiği de dikkate alındığında bilirkişi rapor ve ek raporlarında da belirtildiği üzere yapılan iş nedeniyle tarafına yapılan eksik ödeme, hak ettiği erken ödeme primi ve yine davalı iş sahibinin yükümlülüğünde iken kendilerince temin edilen ve de sahada kalan malzeme nedeniyle, davalı iş sahibinin yapmış olduğu ödemelerin mahsubu sonrasınında 2.859.738,15 TL alacaklı olduğu" gerekçesi ile, esas davanın kısmen kabulüne,

Karşı dava yönünden yapılan değerlendirmede ise, davacı yüklenicinin sorumluluğunda olan makine onarım bedelinin yerine getirilmemesi nedeniyle 30.947,58 TL, onarım giderlerinden ötürü eksik ve ayıplı iş nedeniyle 454.402,57 TL karşı davacı iş sahibinin alacaklı olduğu ancak istemin kısmi dava olarak açıldığı" gerekçesi ile, karşı davanın talep gibi 10.000,00 TL için karşı davanın kabulüne karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı - karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; yerel mahkemece alınan 12/01/2021 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlere göre; müvekkili şirketin talep edebileceği toplam alacak miktarının 2.859.738,15 TL + 600.000,00 TL = 3.459.738,15 TL olarak hesaplandığını, müvekkilinin prim alacağının esas davada kabul edilen tutarlara ilave edilmemesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporlarında, müvekkil şirketin asıl davada talep edeceği tutarın 2.859.738,15 TL olarak belirlenirken, bu tutara pirim alacağı dahil edilmediği halde, kararda "yapılan iş nedeniyle tarafına yapılan eksik ödeme,

hak ettiği erken ödeme primi ve yine davalı iş sahibinin yükümlülüğünde iken kendilerince temin edilen ve de sahada kalan malzeme nedeniyle, davalı iş sahibinin yapmış olduğu ödemelerin mahsubu sonrasınında 2.859.738,15 TL alacaklı olduğu" ifadesine yer verilerek, mahkemece sanki erken bitirme pirimi alacağının da, kısmen kabul edilmiş gibi bir izlenim oluşturulduğunu, oysa mahkemece kabul edilen tutarın net hakediş alacağı ile,

sahada kalan müvekkile ait malzeme ile müvekkil tarafından kiralanan makine bedeli toplamından ibaret olduğunu, erken bitirme piriminin hükmedilen tutara ilave edilmediğini, buna göre mahkemenin esas davada reddettiği kısmın, erken bitirme pirimi alacağı olduğunu, müvekkilinin prim alacağı yönünden de talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini, yine mahkemece iki ayrı heyetten alınan bilirkişi raporunda da kalan işlerin sözleşme süresi bitmeden tamamlanmasının mümkün olduğunun belirtilmesine ve sözleşme süresinin bitmesine henüz 125 gün varken sözleşmenin feshedildiği yönünde kanaat bildirildiğini, 600.000,00 TL prim alacağının da,

toplam alacağa ilave edilmesi gerektiğini, müvekkilinin 600.000,00 TL prim alacağının ödenmesi konusundaki haklılığı ispat ettiğini, diğer alacak kalemleri ile birlikte bu alacağın da kabulüne karar verilmesi gerektiğini, davalı - karşı davacıya Ankara 37. Noterliğinin 12/09/2017 tarih ve 23527 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 9 nolu hakedişe ait faturanın davalıya tebliğ edildiğini, ve alacağın ödenmesi için 10 günlük süre verildiğinin belirtildiğini, 10 günlük ödeme süresinin 24/09/2017 tarihinde sona erdiğini, mahkemece hükmedilen alacağa bu tarihten itibaren avans faizi oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiğini ileri sürerek,

yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl davanın tümden kabulüne, karşı davanın reddine verilmesini istemiştir.

Davalı - karşı davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; müvekkilinin taraflar arasında aktedilen sözleşme ile yüklendiği edimlerini tam ve gereği gibi yerine getirdiğini, mahkemece alınan bilirkişi raporları ile de müvekkili tarafından davacı - karşı davalıya fazladan ödeme yapıldığının açıkça belirtildiğini, müvekkilinin sözleşme kapsamında ödeme yükümlülüğünü fazlası ile yerine getirdiğini, 3 nolu zeyilnamenin imzalanmasından sonra davacı - karşı davalının iş programına aykırı davranmakta ısrar etmesi, yapılan bildirimlere kayıtsız kalması ve mevcut durumda yeniden süre verilmesinin fayda getirmeyeceği de anlaşıldığından,

müvekkilinin sözleşme ve ekindeki haklarına dayanarak sözleşmeyi tek taraflı ve haklı nedenle feshettiğini, 2 nolu zeyilname kapsamında haricen gerçekleştirildiği iddia edilen işler için belirlenen alacak tespitinin hatalı olduğunu, davacı - karşı davalının şantiye sahasında kalan malzemeler ile ilgili herhangi bir alacağının bulunmadığını, yine davacı - karşı davalının sözleşmede kararlaştırılan sürelere riayet etmediğini, müvekkil tarafından işin sonlandırılması açısından ve iyi niyet çerçevesinde verilen ek sürelerde de iş bitirmediğini, son olarak taraflar arasında imzalanan 3 Nolu Zeyilnamenin son kez süre verilmesi için aktedildiğini,

buna rağmen davacı - karşı davalı santral binasının kazısını dahi yapmadığını, kalan sürede sadece santral binası işini dahi tamamlama ihtimali kalmadığını, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, zeyilname ile kararlaştırılan primin ödenme şartlarının da oluşmadığını, bilirkişi heyetince de, prime hak kazanılamayacağı yönünde değerlendirme yapılmış olmasına rağmen, mahkemece prim ödemesine karar verilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporları arasında çelişkiler bulunduğunu, yerel mahkemece bu çelişkileri ortadan kaldıracak birleştirici rapor alınmadan,

eksik inceleme ve denetleme sonucunda karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve asıl davanın tümden reddine, karşı davanın kabulüne verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir. Davacı alt yüklenici, davalı yüklenicidir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne karar verilmiş olup, hüküm taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında 03/05/2016 tarihli sözleşme ve sonrasında zeyilnameler imzalanmış, 28/08/2017 tarihinde sözleşme feshedilmiştir. Davacı asıl davada hakedişler, malzeme bedelleri, erken ödeme prim alacağı, menfi zararlar nedeniyle tazminat talep etmiştir. Davalı karşı davacı ise davacının hasara uğrattığı araçlar nedeniyle tazminat ve fazladan yapılan ödeme nedeniyle alacak talep etmiştir.

1-Davacı dava dilekçesinde menfi zararları nedeniyle tazminat talep ettiğini belirtmesine rağmen, bu talebinin dayanaklarını ve menfi zarar kalemlerini açıklamamıştır. Mahkemece öncelikle davacı vekilinden bu konuda bir açıklama dilekçesi istenilmelidir.

2-Mahkemece yargılama aşamasında iki farklı heyetten bilirkişi raporu ve ek raporlar alınmak suretiyle ve ikinci bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulmuştur. İkinci bilirkişi heyeti 3. ek raporunda bir kısım eksik belgelerden bahsetmesine rağmen, mahkemece söz konusu belgeler temin edilmeden alınan ek rapor üzerine sonuca gidilmiştir. Bilirkişi raporunda bahsi geçen 8 numaralı hakediş ile ilgili belgelerin tamamı, kazı kesit projeleri ve metrajları, kazı kubajlarını gösterir hakediş iç sayfaları, yeşil defter ve metraj cetvelleri dosya kapsamına eklenmelidir. Ayrıca davalı ile dava dışı iş sahibi DSİ Genel Müdürlüğü arasındaki davaya konu iş ile ilgili sözleşme dosyasındaki diğer belgeler de dosya kapsamına eklenilmelidir.

3-Mahkemece yukarıda ikinci maddede bahsedilen eksik belgeler temin edildikten sonra, bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla önceden bu dosyaya rapor vermemiş bir inşaat mühendisi, bir Sayıştay emekli denetçisi ve bir de eser sözleşmeleri konusunda uzman kişiden yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmalıdır.

Bilirkişi heyetinden önceki bilirkişi raporlarının ve bu raporlara taraflarca yapılan itirazların değerlendirildiği, asıl dava ve karşı davadaki tüm taleplerin incelendiği, uzlaştırıcı rapor alınmalıdır.

Bu bağlamda bilirkişi raporunda, sözleşmenin feshedildiği 28/08/2017 tarihi ile işin bitirilmesi gereken 31/12/2017 tarihi arasındaki kalan sürede davacının söz konusu işi bitirip bitiremeyeceği, davalının sözleşmeyi feshetmekte haklı olup olmadığı, davacının açıklama dilekçesi de dikkate alınarak bahsedilen menfi zararlar nedeniyle menfi tazminat talep edilip edilemeyeceği, davacının erken ödeme nedeniyle prim alacağı talep edip edemeyeceği hususları özellikle irdelenmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan · E-imzalıdır Üye · E-imzalıdır Üye · E-imzalıdır Katip · E-imzalıdır