Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2023/643 K.2024/254

(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız) (HMK. 353/1-a-6 Maddesi Uyarınca Kararın Kaldırılarak Mahkemesine Gönderilmesine)

ESAS NO : 2023/643

KARAR NO : 2024/254

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA BATI ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/03/2023

NUMARASI

2022/216 Esas - 2023/328 Karar

DAVACI

VEKİLİ

DAVALI

DAVANIN KONUSU

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine Dayalı İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 29/02/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 12/03/2024

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; taraflar arasında imzalanan 02/08/2010 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 11. maddesinde gecikme halinde uygulanacak cezaların düzenlendiğini, her bir daire için her ay kira bedeli olarak 400,00 USD doları ödeneceğini, sözleşmenin 10. maddesine göre;

iş bitim tarihinin arsanın teslim tarihinden itibaren 15 ay olduğunu, davalının sözleşmede belirlenen süre içerisinde inşaatı bitirmediğini ve gecikmenin devam ettiğini, 03/11/2011 tarihi ile 03/07/2012 tarihleri arası 8 aylık gecikme için müvekkili tarafından başlatılan icra takibine davalı tarafın itiraz ettiğini, itirazın iptali davasının Ankara 10.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/395 esas sayılı dosyasında görüldüğünü, 03/07/2012 - 28/02/2017 tarihleri arası 55 ay 25 günlük gecikme için Ankara Batı İcra Dairesinin 2017/4775 sayılı icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek,

itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; Batı 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/70 esas sayılı davasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacının müvekkiline hak ettiği daireleri vermediğini, davacının temerrüde düştüğünü, müvekkilinin Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/208 esas sayılı davası ile zararının tazmini talep ettiğini, BK 182/3 madde gereğince fahiş cezai şartın indirilmesi gerektiğini, yapı kooperatifi olan müvekkilinin tacir olmadığından cezai şartta tenkis yapılması gerektiğini, davacının inşaat projesini değiştirmesi neticesinde birçok inşaat kaleminde değişiklik meydana geldiğini, daire sayısının 92'den 98'e çıktığını, bu durumun inşaat süresini uzatacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; " Ankara Batı İcra Müdürlüğünün 2017/4775 sayılı takibinin alacaklısı ... Kooperatifi, borçlusu ... Kooperatifi olan, taraflar arasında imzalanan 02.08.2010 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 11.maddesi uyarınca 03.07.2012-28.02.2017 tarihleri arası 55 ay 25 günlük gecikme için 92 daire için 400 USD olmak üzere toplam 2.054.666,75 USD'nin tahsili talepli icra takibi olduğu, ödeme emrinin 08.03.2017 tarihinde tebliği üzerine borçlunun 10.03.2017 tarihinde olmakla İcra İflas Kanunu 62 madde gereğince süresinde yaptığı itiraz sonucu takibin durduğu, itirazın iptali talepli bu davanın bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiği belirli olup, uyuşmazlığın davalı yüklenicinin teslimde gecikip gecikmediği ile sözleşmeye göre talep edilebilecek gecikme tazminatının tespitinden ibaret olduğu görülmektedir.

Mahkememizce alınan bilirkişi raporlarında; davacı tarafın alacağı hesaplanmaya çalışılmıştır. Bu raporlardan 22/05/2018 tarihinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 19/11/2018 tarihli kök rapor ile 15/11/2020 tarihli ek rapor hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu anlaşılmıştır.

Bu raporlarda, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre taraflar arasındaki sözleşmeye göre süre uzatım talebinin 105 gün olarak kabul edilmesi gerektiği, buna göre davalının inşaatı teslim etmesi gereken tarihin 29/02/2012 tarihi olması gerektiği, ancak davacının talep tarihinin 03/07/2012 tarihi olduğu, buradan hareketle hesaplanacak cezai şartın 28/02/2017 tarihine kadar 55 ay 25 gün olması gerektiği, sözleşmeye göre davacı arsa sahibine isabet eden toplam daire sayısının 92 olduğu,

sözleşmenin 11. Maddesine göre belirlenen aylık 400 USD üzerinden yapılan hesaplamaya göre cezai şart alacağının 2.054.666,67 USD olacağı anlaşıldığından davalının itirazın haksız olduğuna karar verilmiştir.

Davalı taraf her ne kadar cezai şartın fahiş olduğundan bahisle tenkis talep etmiş ise de; sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle cezai şart miktarının makul olduğu, tacir sayılan ve basiretli davranmakla yükümlü olan davalının yabancı para ile cezai şart belirlenmesinde daha öngörü olmasının beklenmesi gerektiği, ayrıca sözleşmeye göre kazanımları dikkate alındığında belirlenen cezai şartın fahiş olmayıp sözleşmeye uygun hesaplandığı anlaşıldığından davalı tarafın bu talebinin reddine karar verilmiştir.

Belirlenen bu alacak sözleşmeye göre belirlendiğinden, yani başka bir deyişle bilinebilir/likit olduğu" gerekçesi ile, davanın kabulüne, davalı tarafın Ankara Batı İcra Müdürlüğünün 2017/4775 icra dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacağın %20'si oranında (2.054.666,67 USD'nin %20'si olan 410.933,33 USD) icra inkar tazminatının fiili ödeme günündeki karşılığıyla davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; yerel mahkemece alınan bilirkişi raporlarının eksik ve hatalı olduğunu, raporlar arasında çelişki bulunduğunu, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmeden, bilirkişi raporlarına karşı yaptıkları itirazların dikkate alınmadan dosyanın karara bağlanmasının hatalı olduğunu, yine mahkemece hükmedilen cezai şart bedelinin fahiş olduğunu, bu cezai şartın müvekkilinin mali açıdan mahfına neden olacağını, müvekkili ...

Kooperatifinin rızası ve onayı olmadan dosyada mevcut olan ruhsatların müteahhit değişikliği olarak ... İnş. Taah. Ltdd. ŞTi. Adına yenilenmesinin müvekkilinin ...

Koperatifinin sorumluluğunu ortadan kaldırdığını, müteahhitliğin ortadan kalkmasının KDV muafiyetini de ortadan kaldırdığını, taraflar arasında aktedilen eser sözleşmesinin feshedilmediğini, müvekkilinin sözleşme ile yüklendiği edimlerini tam ve gereği gibi yerine getirdiğini, davacının sözleşmeye aykırı olarak tapu ifasından kaçınması müvekkkilini düşürdüğü durum ve gecikmedekei etkisi incelenmeden verilen kararın hatalı olduğunu, davacı kooperatifin müvekkili kooperatiften ifası tamamlanarak teslim aldığı konutlar dışında gecikme cezası olarak 80.000.000,00 TL'nin üzerinde talepte bulunmasını TTK.

18/1 maddesi uyarınca basiretli tacir hükümlerine aykırı olduğunu, yine bu durumun TMK.

2. maddesi gereğince dürüstlük kurallarına uygun kabul edilmesinin mümkün olmadığını, yerel mahkemece bu hususlarda da bir inceleme yapılmadığını, dava konusu alacağın para alacağı olduğunu ancak, belirgin nitelikte olmadığını, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de doğru olmadığını eksik inceleme ve araştırma neticesinde verilen kararın hatalı olduğunu ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı tarafça istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında Ankara 53.Noterliği'nin 02/08/2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı, davalının sözleşmede öngörülen sürede inşaatı tamamlayamadığını belirterek, cezai şart talep etmiş, davalı davanın reddini dilemiş , mahkemece davanın kabulüne ve icra inkar tazminatına hükmedilmiş, karar davalı vekilince istinaf edilmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsası üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.

1- Taraflar arasında önceki döneme ilişkin olarak açılan cezai şart alacaklı dava derdest olup, Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2022/587 esası üzerinden devam etmektedir. Söz konusu dosyada verilecek karar iş bu davanın sonucunu etkileyecek mahiyettedir. Bu itibarla mahkemece söz konusu dosyanın akıbeti araştırılmalı, kesinleşip kesinleşmediği, iş bu davayı etkisi hususu irdelenmelidir.

2- Yüklenicinin Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesine davamıza da konu olan sözleşmeye aykırılık iddiasıyla açtığı bir tazminat davasının bulunduğu, mahkemece ATM'ye görevsizlik kararı verildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu dosyanın akıbeti araştırılmalı, iş bu davamızdaki taleplere etkisi hususu irdelenmelidir.

3- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 182 nci maddesinin son fıkrası ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22 nci maddesi gereğince, kural olarak tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ancak, kararlaştırılan cezai şart tutarının davalı/borçlunun iktisaden sarsılmasınına veya çöküntüye uğramasına/mahvına neden olacağı anlaşılırsa, mahkemece, talep edilen cezai şartın miktarında uygun bir oranda indirim yapılmalıdır. Bu taktirde indirim yapılan kısım yönünden talebin reddi nedeniyle de davacı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece hükmedilen cezai şartın davalının mali olarak mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususunda bir inceleme ve değerlendirme de yapılmamıştır. Mahkemece davalının ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yaptırılarak, talep edilen cezai şartın davalının iktisaden çöküntüye uğramasına sebebiyet verip vermeyeceği, cezai şarttan bir indirim yapılması gerekip gerekmediği hususu irdelenmeden karar verilmesi hatalı olmuştur.

4- Davalının icra inkar tazminatı ile ilgili istinaf itirazı incelendiğinde. İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir.

Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur.

Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).

Bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan sözleşme sonrasında, davalı yükleniciye muhtelif nedenlerle ve muhtelif tarihlerde süre uzatımları verildiği, davalının bir gecikmesinin olup olmadığı var ise bunun süresinin ancak yargılama sonucu ortaya çıkabileceği, taraflar arasındaki önceki döneme ilişkin olarak açılan cezai şart talepli davanın da takip tarihi itibariyle sonuçlanmadığı, bu durumda cezai şart alacağının belirlenebilir ve hesaplanabilir mahiyette olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip karara bağlanması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Üye ... · E-imzalıdır Katip ... · E-imzalıdır