Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2023/874 K.2023/994

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili ile davalı Kurum arasında ... ilçesinde yapılmak üzere "Plazma Kömür Gazlaştırma Pilot Tesisi Bina İnşaat" işine ait sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin 02.12.2016 tarihinde inşaatın yapılacağı iş yerini teslim aldığını, inşaat devam ederken iş artışının zaruri olduğunun tespit edildiğini ve müvekkili firma lehine %10'luk iş artışı kapsamında 146.561,70 TL hak ediş artırımı ve buna bağlı 25 günlük ek süre verilmesinin uygun görüldüğünü, işin tamamının eksiksiz şekilde tamamlanmasıyla müvekkilinin davalı Kuruma başvurarak geçici kabule hazır olduğunu bildirdiğini,

başvuru üzerine Geçici Kabul Heyeti'nin incelemelerde bulunduğunu "bina içindeki kalorifer sistemi basıncının yetersiz olduğu, klima montajının yapılmadığı ve çatı akıntılarının olduğu" gerekçeleri ile binanın geçici kabule hazır olmadığı yönünde 17.01.2018 tarihinde tutanak tanzim edildiğini ve müvekkilinin tutanağı ihtirazi kayıt ile imzalamasına karşın gecikme cezası uygulandığını,

tutanakta bahsi geçen hususlara cevaben kalorifer sistemi basınç testinin binaya şebeke aboneliği bağlatılıp suyun şebekeden verilmesi gerektiğini ancak İdare'nin yandaki tesisten hortum çekerek kalorifer sistemine su verdiğini bu sebeple basınç yaratılamadığını, geçici kabul heyeti tarafından da bir eksiklik bulunmadığının tespit edildiğini, klima sistemleri ve ekipmanlarının montajının yapılmamış olmasında kusurun davalı Kuruma ait olduğunu,

İdare'nin binaya trafo kurup elektrik hattıyla sabit elektrik vermesi gerekirken inşaat elektriği ile klima sistemini test etmesi üzerine klima sistemleri distribütörü ile iletişime geçtiklerini ve distribütör firmanın klima sistemlerinin trafo kurulmak ve hat çekilmek suretiyle oluşturulacak elektrik ile çalıştırılabileceği aksi halde voltaj değişikliklerinin sistemi bozabileceği yönünde görüş bildirdiğini, çatı akmalarının kolayca giderilebilen ve geçici kabule engel olmayan noksanlıklar olduğunu ve müvekkilinin bu eksikliği çok kısa süre sonra giderdiğini,

04.05.2018 tarihinde tekrar Geçici Kabul Heyeti oluşturulduğunu ve binanın geçici kabule hazır olduğunun tespit edildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte geçici kabulün yapılmadığı 17.01.2018 tarihinden geçici kabulün yapıldığı 04.05.2018 tarihine kadar yaklaşık 105 günlük bir gecikme yaşandığını ancak uygulanan 53.100,00 TL'lik gecikme cezasının yalnızca 66 gün için olduğunu nitekim gecikilen her gün için 1.610.000 x 0.05 (onbindebeş) =53.100 TL cezanın Kurumca keyfi olarak kesildiğini,

bu nedenle davalı Kurumun cezai şart uygularken dahi kendi içinde çeliştiğini belirterek müvekkilinin hakedişinden mahsup edilmek sureti ile tahsil olunan 53.130,00 TL tutarındaki ceza tutarının avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, görev, yetki, husumet, derdestlik, kesin hüküm, hukuki yarar yokluğu, hak düşürücü süre ve zaman aşımı itirazları ile birlikte müvekkili Kurum ile davacı arasında Plazma Kömür Gazlaştırma Pilot Tesisi Bina İnşaat işi kapsamında 02.12.2016 tarihinde iş yeri teslimi yapılarak işe başlandığını, iş artışından kaynaklanan 25 günlük ek süre ile iş bitim tarihinin 27.12.2017 olarak kabul edildiğini, Geçici Kabul Komisyonunun 17.01.2018 tarihinde sahaya giderek inceleme yaptığını ve kabule engel hususların maddeler halinde sıralanarak tutanak altına alındığını ve belirtilen eksiklikler nedeni ile geçici kabulün yapılmadığını,

bu minvalde bina içinde montajı yapılan kalorifer sisteminin basınç testi sonucunda tesisat kaçakları bulunduğu, klima sisteminin montajı yapılmadığından deneme testinin gerçekleştirilemediğini, çatı ve yan yüzeylerde akma olduğunun tespit edildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmeye ek teknik şartnamede tesisat testlerinin davacı firma tarafından yapılacağı ve gerekli basıncın elde edildiğine dair tutanakların Kontrol Teşkilatına sunulacağı hükmü yer almasına karşın böyle bir hazırlığın olmaması nedeniyle yakındaki ...

Müdürlüğüne ait atölye binasından su bağlantısı yapılarak test için gerekli ortamın sağlandığını, test sırasında sistemde kaçaklar olmasına karşın davacı yanca bu kaçakların 21.02.2018 tarihinde giderilerek sisteme hazır hale getirildiğini, geçici kabul tarihinde tesise elektrik enerjisi verilmesine rağmen klima sistemine ait motorların monte edilmediğini, trafonun kurulup kurulmamasının belirtilen montaja engel olmadığını, eksikliklerin giderilmesinden sonra yeni bir komisyon oluşturulduğunu ve geçici kabulün 04.05.2018 tarihinde yapıldığını,

normal şartlarda ilk geçici kabul tarihi olan 17.01.2018 ile ikinci geçici kabul tarihi olan 04.05.2018 tarihleri arasındaki 107 gün için gecikme cezasının uygulanabileceğini ancak bu uygulamanın ikinci geçici kabul komisyonunun oluşturulması süresininde cezaya dahil edilmesine yol açacağı ve davacı firmaya haksızlık olacağı düşünüldüğünden işin bitim tarihi olan 27.12.2017 tarihi ile kalorifer kaçaklarının giderildiği 21.02.2018 tarihine kadar olan süreye ilişkin gecikme cezasının uygulandığını, tüm işlemlerin mevzuata uygun ve iyi niyet çerçevesinde yapıldığını belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, "...Dosya içerisinde bulunan sözleşme hükümleri, geçici kabul kesin kabul tutanakları, davalı tarafından yazılan müzekkereler , tutanaklar, dava dışı ... Şirketi tarafından yazılan yazı ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde.

Davacının 17/01/2018 tarihinde geçici kabule hazır olduğu, 17/01/2018 tarihli geçici kabul komisyonunun tutanağına göre; bina içinde montajı yapılan kalorifer sisteminin basınç testinin yapıldığı test sonucunda tesisat kaçaklarının olduğu tespit edildiğinden ve tesiste gerekli güçte elektrik enerjisi verilmiş olmasına rağmen yüklenici tarafından klima montajının yapılmadığından deneme testi yapılamadığı, bina içerisinde çatı ve yan yüzeylerden akma olduğu tespit edildiğinden geçici kabul yapılamadığı belirtilmiş ise de; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları ile binaya davalı tarafından şebeke aboneliğinin yaptırılmadığı,

yandaki binadan hortumla su getirilmesi sureti ile kalorifer tesisatındaki kayıp ve kaçak kontrolünün yapıldığı, bu şekilde hortumla getirilen su ile basınç kontrolünün yapılmasının mümkün olmadığı, yine klima cihazlarının devreye alınmamasının sebebinin şantiye binasında sabit enerji olmamasından kaynaklandığı, sabit enerjinin temin edilmesinin iş verenin sorumluluğunda olduğu, şantiyede enerji olsa da sabit enerji olmaması nedeni ile cihazların kontrolünün yapılmadığı,

bu durumun davalıdan kaynaklı olduğu , yine çatı ve pencere kenarındaki boşluklardan kaynaklı yağmur sızıntıları ile ilgili durumun tek başına geçici kabul yapmaya engel olmayacağı anlaşılmıştır. Yine dosya içerisinde bulunan 17/01//2018 tarihli yapım işleri geçici kabul tutanağının incelenmesinde.

Yapım işleri genel Şartnamesinin 41 maddesinde belirtilen unsurları taşımadığı, yapım işleri geçici kabul tutanağında eksiklikler belirtilmekle birlikte işin ne kadar sürede hazır hale gelmesi gerektiğine ilişkin görüş içermediği gibi en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarda bulunulmadığı ( bu konuda Sözleşmenin 25 maddesinde de en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılması şartı olmakla) anlaşıldığından, gecikme cezası olarak yapılan kesintinin haksız ve mevzuat hükümlerine uygun olmadığına karar verilerek davanın kabulüne..." karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; teknik şartname gereğince, tesisat testlerinin yüklenici tarafından yapılması gerektiğini, davacının yükümlülüğünde olan ve yapması gereken testleri yapmadığı için geçici kabul işlemleri sırasında sistemin müvekkili tarafından hortumla su çekilmek suretiyle test edildiğini, sistemde kaçaklar belirlendiğini, kaçakların 21/02/2018 tarihli tutanak ile kayıt altına alındığını, geçici kabul tutanağında klima sisteminin montajının yapılmadığının belirtildiği,

davacının klima sistemine ait motorları geçici kabul tutanağının düzenlenmesinden sonra sahaya monta ettiğini, montajın gerçekleştirilmemiş teslime hazır olmayan sistemin kabulüne karar verilmesinin beklenemeyeceğini, 17/01/2018 tarihli tutanağın yapı denetim görevlisi tarafından yapılan ön inceleme neticesinde değil, komisyon tarafından yapılan inceleme sonucunda gerçekleştirildiğini, tutanağın YİGŞ 41.maddesine uygun olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen 24.11.2011 tarihli sözleşme ile Plazma Kömür Gazlaştırma Pilot Tesisi İnşaatı yapım işi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 8.2.1.1 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır.

Şartnamenin geçici hakediş raporlarına ilişkin 39.maddesi 4-e bendinde; yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklayacağı ve hakediş raporunu "idareye verilen .... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak imzalayacağı, eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa,

hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde ara hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilmiştir. Kesin hakediş raporu ve hesap kesimi başlıklı 40. maddesinin 9. bendinde de kesin hakediş raporlarına itirazların 39. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirileceği düzenlemesi bulunmaktadır.

Şartnamedeki bu düzenlemeler, sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 193/1. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan, görevi gereği mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtay'ca kendiliğinden gözetilir.

Sözü edilen hükümler uyarınca hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişlere bağlı hakları düşer ve yüklenici, hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır (Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 2021/4831 E 2022/4107 K, 2021/4212 E 2022/2612 K).

Dava konusu somut olayda, 21/06/2018 tarihli 7 nolu kesin hakedişte, 53.130,00 TL gecikme cezası kesilmiş olup, bu hakediş davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibine verilen dilekçe ve tarihinden bahsedilmeksizin sadece “itiraz kaydı ile" yazılmak suretiyle imzalanmıştır.

Dairemizin geri çevirme kararından sonra, dosyaya eklenen belgelerin incelenmesinde; davacı yüklenicinin yukarıda açıklanan YİGŞ'nin 39.ve 40. maddelerine uygun şekilde hakedişe itiraz etmediği ve itiraz dilekçesi sunmadığı görüldüğünden, davacı yüklenicinin hakedişleri olduğu gibi kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; davanın reddine karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözden kaçırılarak davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden, Dairemizce davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Başkan Üye Üye Katip