Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2024/759 K.2025/34

HMK 353/1-a-6)

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/03/2024

NUMARASI

2014/1156 Esas-2024/198 Karar

(TEFRİK ÖNCESİNDE) BİRLEŞEN İSTANBUL 7. ANADOLU ATM'NİN

2015/46 E. SAYILI DOSYASINDA;

DAVACI

TEMSİLCİSİ

İFLAS İDARE MEMURU

İFLAS İDARE MEMURU

İFLAS İDARE MEMURU

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 14/01/2025

KARAR YAZIM TARİHİ : 03/02/2025

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Haksız yere kati teminat mektubunun nakde çevrilmesinden dolayı kredili

ödemeden kaynaklı alacağın tahsili için borçlu aleyhine Bandırma 2. İcra Müdürlüğü'nün 2012/1575 Esas

sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine borçlunun yetki itirazı üzerine yetkili icra müdürlüğü olan

Ankara 12. İcra Müdürlüğü’nün 2013/10518 E. sayılı dosyası üzerinden yürütülen takibe borçlu

itirazı üzerine takibin durduğunu, davacının teminatı haksız yere nakde çevirmesinden kaynaklı

alacak dışında, diğer alacaklarından sadece TL alacağından kaynaklı icra takibine yapılan itirazın

iptali davasında Bandırma 2. AHM'nin (Ticaret Mahkemesi sıfatıyla ile) 2013/1 Esas sayılı dava

dosyasında davacı ve davalı şirket kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemeleri ile de teyit

edildiğini ve davanın derdest olduğunu ve faturalardan kaynaklı diğer kalem alacaklarının tespit

edilmiş olduğunu beyanla anılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep

etmiştir.

Birleşen İstanbul Anadolu 7. ATM'nin 2015/46E. sayılı dosyasına sunulan dava dilekçesinde ise özetle.

Müvekkili şirket ile davalı arasında bir kısım inşaat işlerinin yapımı için alt yüklenicilik sözleşmesinin imzalandığını, müvekkili şirketin davalı yana avans ödemesi yaparak işe başlamasını sağladığını, davalı yanın sözleşme şartlarını ihlal ettiğini, müvekkili şirketi zarara uğrattığını, davalı yandan kaynaklanan gecikmeler neticesinde müvekkili şirketin üst işverene gecikme cezası ödediğini, davalı yüzünden meydana gelen gecikmeler nedeniyle üst işverene ödenen meblağın rücu edilmesi zaruretinin ortaya çıktığını, bu kapsamda müvekkili şirketin 454.000 Euro tutarlı, 13/10/2014 tarihli,

027119 numaralı fatura keserek Ankara 20. Noterliği'nin 15134 yevmiye numaralı, 13/10/2014 tarihli ihtarnamesi ile davalı yana gönderdiğini, akabinde davalı aleyhine İstanbul Anadolu 13.İcra Müdürlüğü'nün 2014/20778 esas sayılı dosyası nezdinde icra takibi başlatıldığını, açılan faturaya dayalı ilamsız icra takibine yasal süresi içerisinde davalı yanca haksız şekilde itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğunu,

aynı zamanda davalı yanın da "Kati teminat mektubunun haksız yere nakde çevrilmesinden kaynaklanan zarar ve karşı tarafın sebepsiz zenginleşmesi" konusu ile Ankara 12. İcra Müdürlüğü'nün 2013/10518 esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatarak akabinde Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1156 esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açmış olup davanın halen derdest olduğunu, Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan dava ile işbu davanın uyuşmazlık konuları ve taraflarının aynı olduğunu,

davalar arasında bağlantı söz konusu olduğunu ileri sürerek huzurdaki işbu davanın HMK 166/2.maddesi uyarınca Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1156 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davanın kabulü ile davalı tarafça yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalı yan aleyhine % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle.

Davacının hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını açmadığını, icra takibine konu alacak miktarı dikkate alınarak eksik peşin harcın ikmali gerektiğini, davacı alt yüklenicinin sözleşme konusu işi zamanında tamamlayamadığını ve meydana gelen gecikme nedeniyle müvekkili hakkında dava dışı işveren veren şirket tarafından fatura düzenlenerek 700.000 EURO bedelli gecikme cezası uygulandığını, davacının işyerinin şantiye sahasında çalışma devam etmekte ve sahada malzemeler ile iş makineleri bulunmakta iken şantiye sahasını terk ettiklerini,

davacının gecikmesi nedeniyle müvekkili tarafından davacının müvekkiline verdiği 265.000 EURO bedelli banka teminat mektubunun nakde çevrildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl davacı-birleşen davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde özetle. Müvekkilinin Bandırma Doğalgaz Çevrim Santları projesinde birleşen davacı şirkete karşı edimini gereği yerine getirdiğini, müvekkilinin işin hızlandırılması ve ilave işler karşılığı üstlendiği işlerini yerine getirmesine rağmen aleyhine dava açılmasının kötü niyetli olduğunu,

müvekkili tarafından sözleşme konusu işin geçici kabulünün yapılması talebi yerine getirilmediği halde 23/10/2010 tarihinden bu yana resmen işletilen 919 mw Bandırma Doğalgaz Çevrim Santları ile muhataplarından birleşen davalı- davacı şirketin haksız yere müvekkilini kendisine verdiği ... şubesine ait 1044 GX901260 mektup no'lu ve 265.000 EURO bedelli kesin teminat mektubunu haksız yere nakde çevirdiğini, yine haksız yere nakit teminat kesintisi yaptığını, bu nedenle söz konusu teminat mektubu bedeli ile teminat kesinti bedellerinin iadesi için birleşen davacı şirkete ihtarname keşide ettiklerini ancak ihtarnameye cevap verilmediğini,

20/01/2011 tarihli kati teminat mektubu ile ilgili olarak süre uzatımı talep edildiğini ve e-maillerden de anlaşılacağı üzere erteleme gerekçesinde asıl işveren ... firmasının geçici kabul işlemlerini henüz tamamlamadığının gösterildiğini beyanla birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/03/2024 tarihli 2014/1156 Esas 2024/198 Karar sayılı kararında özetle; Asıl dava, taraflar arasında imzalanan eser (alt yüklenici) sözleşmesine istinaden davalı yükleniciye verilen banka teminat mektubunun haksız yere nakde çevrilmesi sebebiyle tazminat ile aynı teminat mektubunun nakde çevrilmesinden dolayı kredili ödemeden kaynaklanan fiyat farkı alacağının tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra-inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Birleşen dava ise; birleşen davalı alt yüklenici tarafından sözleşme konusu edimin gereği gibi ifa edilmediğinden bahisle birleşen davacı şirket hakkında dava dışı işveren şirket tarafından uygulanan ve ödenen gecikme cezalarına ilişkin fatura konusu alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra-inkar tazminatı istemine ilişkindir.

A

sıl ve birleşen davacı vekilleri duruşmada dava dilekçesini aynen tekrar ile istemi gibi karar verilmesini talep etmiştir.

Dosyamız arasına celp edilen asıl dava konusu Ankara 12. İcra Dairesinin 2013/10518 E.sayılı takip dosyasının incelemesinde; asıl davacı şirket tarafından asıl davalı şirket aleyhine davacı şirketin davalıya verdiği 265.000 EURO bedelli kat'i banka teminat mektubunun davalı tarafından nakde çevrilmesi nedeniyle takibe konu 630.700,00-TL asıl alacak (265.000 EURO karşılığı) ile takip tarihine kadar işlemiş 57.376,16-TL işlemiş faiz ve aynı teminat mektubunun nakde çevrilmesinden dolayı kredili ödemeden kaynaklanan 115.000,00-TL fiyat farkı alacağı dahil olmak üzere toplam 803.076,16-TL alacağın TCMB tarafından dövize uygulanan yasal faizi ve

takip giderleri ile birlikte tahsiline yönelik olarak başlatılan ilamsız icra takibi olduğu, muteriz borçlu davalı vekilinin itirazı üzerine 22/07/2013 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği, itirazın iptali istemli asıl davanın 05/09/2014 tarihinde açıldığı ancak icra dosyasında borçlu itirazının takip alacaklısı olan dosyamız davacısına tebliğ edilmediği ve bu nedenle de davanın yasal bir yıllık hak düşürücüsü süresinde açıldığı görülmüştür.

Birleşen davada itirazın iptali istemine konu İstanbul Anadolu 13.İcra Dairesi'nin 2014/20778 E.sayılı takip dosyası incelenmiş; birleşen davacı tarafından takip talebine ekli fatura konusu toplam 1.407.536,20-TL'nin davalının nakit teminat hesabı ile cari hesabındaki alacaklarından yapılan mahsup sonrasında takibe konu 873.569,57-TL'lik kısmının takip tarihine kadar işlemiş 5.343,13-TL faizi ile birlikte toplam 878.912,70-TL alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan ilamsız icra takibi olduğu, muteriz borçlu davalı vekilinin itirazı üzerine 21/11/2011 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği,

itirazın iptali istemli asıl davanın 12/01/2015 tarihinde açıldığı ancak icra dosyasında borçlu itirazının takip alacaklısı olan dosyamız davacısına tebliğ edilmediği ve bu nedenle de davanın yasal bir yıllık hak düşürücüsü süresinde açıldığı görülmüştür.

Taraf delilleri toplandıktan sonra dosyamızda bilirkişi heyetinden asıl ve ek raporlar temin edilmiştir.

Bilirkişi heyeti asıl raporunda belirtilen eksik bilgi ve belgelerin sunulmasından sonra aynı bilirkişi heyetinden ek rapor temin edilmiştir. Ancak her iki raporda da asıl ve birleşen dava konusu uyuşmazlıklarla ilgili olarak Mahkememiz görevlendirme ara kararına uygun ve taraf ile Mahkeme denetimine elverişli bilirkişi raporu hazırlanmadığı görülmüştür. Bu nedenle farklı bir bilirkişi heyetinden asıl ve birleşen dava konusu talepler yönünden zorunlu olarak bilirkişi raporu alınmıştır.

Dosyamıza sunulan 19/09/2022 tarihli 2. bilirkişi heyeti asıl raporunda özetle; asıl davada taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında davacı ... firması tarafından teminat

mektup bedelini artırması gerekirken artırmaması sebebi ile davalı ... Yapı firması tarafından

teminat mektubunun nakde çevirme zorunluluğunun hasıl olduğu anlaşılmakta ise de icra takip tarihi

itibari ile işin bittiği nazara alındığında temina mektup bedeli olan 265.000,00 Euro’nun iadesi

gerekeceği hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu, İtirazın iptali istemine konu Ankara 12. İcra Müdürlüğü’nün 2013/10518 E. sayılı dosyası

kapsamında 630.700,00 TL (265.000.-Euro) asıl alacak, 57.376,16 TL (24.107,63 Euro) işlemiş faiz

ve 115.000,00 TL Kat’i Teminat Mektubunun nakde çevrilmesinden dolayı kredili ödemeden

kaynaklanan fiyat farkı alacağı olmak üzere toplam 803.076,16-TL’nin tahsili talep edilmiş ise de; yukarıda belirtilen alacak kalemi dışındaki diğer alacak kalemleri bakımından ... Yapı

Endüstri ve Ticaret Anonim Şirketi’ne ait 2013 yılı öncesi ticari defterlere ulaşılamadığı için ...

… Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş faturalar ile bu faturalar nedeniyle yapılan ödemeler ve takibe

konu edilmiş tutarları tespit edebilmek mümkün olmadığından değerlendirme yapılamadığı,

birleşen davada ise; Birleşen itirazın iptali istemine konu, İstanbul Anadolu 13. İcra Müdürlüğü’nün 2014/20778

E. sayılı icra dosyası kapsamında davalı/karşı davacı ... Yapı Endüstri ve Ticaret A.Ş.

tarafından 13.10.2014 tarihli ihtarname ve eki faturaya dayalı 873.569,57 TL asıl alacak, 5.343,13-TL işlemiş faiz toplamı 878.912,70 TL’nin tahsili talep edilmiş ise de; raporun değerlendirmeler kısmında

detaylıca irdelendiği üzere davacı/karşı davalı ... firmasının davalı /karşı davacı ...

firmasından bakiye 157.309,32 Euro alacaklı olduğu tespit edilmekle İstanbul Anadolu 13. İcra

Müdürlüğü’nün 2014/20778 E. sayılı dosyasına yönelik itirazın yerinde olduğu hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu mütalaa edilmiştir.

Bilirkişi heyeti

raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, taraf vekillerinin gerekçeli itirazları üzerine aynı bilirkişi heyetinden ek rapor temin edilmiştir.

Dosyamıza sunulan ek raporda ise; taraf vekillerinin asıl rapora yönelik itirazları gerekçeli olarak ve denetime olanak verecek şekilde irdelendikten sonra asıl rapordaki tespit ve değerlendirmelerin teyit edildiği tekraren bildirilmiştir.

Dosyamızda asıl davalı ... Yapı End. Ve Ticaret A.Ş.'nin Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.06.2015 tarih ve 2015/936 esas sayılı kararı ile iflasına karar verildiği ve kendisi aleyhine açılan davanın sıra cetveline kayıt ve kabul davasına dönüştüğü anlaşılmakla; yargılama usulünün ve tâbi olduğu hükümlerin farklılığı gözetilerek anılan davalı hakkında açılan asıl dava dosyası, mahkememizin işbu dava dosyasından HMK 167.m. gereğince tefrik edilerek mahkememizin 2023/817 Esasına kaydedilmiş, işbu dava dosyamızda yargılamaya birleşen İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/46E. sayılı dosyası yönünden yargılamaya devam olunmuştur.

Bu bağlamda yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 01.06.2009 tarihli alt yüklenici (eser) sözleşmesi imzalandığı, sözleşme gereğince alt yüklenici ... Şirketinin yüklenici konumundaki ... Yapı End. Ve Ticaret A.Ş.'ye karşı ... Bandırma Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali İnşaatı işinde denizde soğutma suyu borularının

döşenmesi, yatağının kazısının yapılması, çıkan malzemeyi sahilde gösterilen yere taşınıp

depolanması projesinde gösterilen inşaat işlerinin yapılması işinin ifasını üstlendiği, dosya kapsamında mevcut davalı ... firması ile davacı ... firması arasında düzenlenen 13.10.2010 tarihli tespit tutanağına

göre sözleşme konusu işlerin tam olarak bitirilmediği ve tamamlanmasının kararlaştırıldığı, daha sonra dava dışı üst yüklenici firma tarafından aynı işe ait 13.01.2011 tarihli geçici kabul tutanağının

düzenlendiği, ancak tutanakta eksik ve kusurlu işlerin 18.02.2011 tarihine kadar bitirilmesi ve ilave teminat talebi

ile şart olarak geçici kabulünün onaylandığının belirtildiği, bu nedenle asıl davalı ... firması tarafından davacı ... firmasına gönderilen 25.03.2011 tarihli yazı ile davacı tarafından davalıya verilen 265.000 Euro bedelli banka teminat

mektubunun garanti süresini kapsayacak şekilde 17.02.2016 tarihine kadar uzatılmasını ve teminat mektubu tutarının

480.000 Euro olarak düzenlenmesinin talep edildiği, davacı ... firması tarafından talep edilmesine karşın davalı ... firmasının 30.03.2011 tarihine kadar teminat mektubunun süresini uzatmaması ve miktarını da arttırmaması üzerine, işin sözleşme ile kararlaştırılan sürede bitirilmeyeceğinin

anlaşılması ve olası riskleri bertaraf etmek adına davalı/ karşı davacı ... firması tarafından

31.03.2011 tarihinde ... firmasına ait 265.000 Euro tutarındaki teminat mektubunun nakde

çevrildiği, mahkememizce denetime elverişli görülmekle benimsenen ikinci bilirkişi heyeti raporunda da tespit edildiği üzere dava konusu işlerin ifasında gecikme nedeniyle dava dışı üst işveren tarafından davacı yüklenici ... şirketine uygulanan gecikme cezasının davalı alt yüklenici ... firmasından rücuen tahsili mümkün ise de; sözleşme konusu işin dava konusu icra takip tarihi itibariyle davalı alt yüklenici tarafından ifa edildiğinin ve geçiçi kabul aşamasındaki eksikliklerin giderildiği,

aynı bilirkişi heyeti raporunda yapılan ayrıntılı tespitler çerçevesinde tespit edildiği üzere davalı ... firmasının davacı ... firmasından bakiye 157.309,32 Euro alacaklı olduğu, davalının gecikme cezasından kaynaklanan borcunun davacıya karşı olan alacağından mahsubu sonrasında davacı ... firmasının dava konusu icra takip tarihi itibariyle davalıdan talep edebileceği gecikme cezasına ilişkin fatura konusu alacağının mevcut olmadığı kanaatine varılmakla;

açıklanan gerekçelerle haklılığı kanıtlanamayan davanın reddine, dava konusu icra takibinde davacının kötü niyeti sabit olmadığından davalının yasal koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı isteminin reddine dair karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili tarafından verilen 22/07/2024 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle.

Dosya kapsamında temin edilen bilirkişi raporlarının birbirleri ile çelişki içinde olup üçüncü bir bilirkişi heyetinden rapor temini gerektiğini, ilk derece mahkemesince huzurdaki dosya kapsamında iki farklı bilirkişi heyetinden (ikişer tane olmak üzere) toplamda dört adet bilirkişi raporu temin edilmiş olup işbu raporlar birbirleri ile kıyaslandığında çelişki ihtiva ettiğini, iki farklı bilirkişi heyetinden alınan raporların birbiri ile çelişki ihtiva ediyor olmasına rağmen, ilk derece mahkemesinin ikinci bilirkişi heyetinden temin edilmiş raporu esas alarak hüküm kurmuş olmasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini,

ilk derece mahkemesinin ara kararı uyarınca ikmal edilmesine karar verilip taraflarınca sunulan delil ve evrakın hiçbirisinin hükme esas alınan bilirkişi raporlarında incelemeye tabi tutulmadığını, ilk derece mahkemesinin ilgili ara kararı uyarınca, davacı müflis şirketin iflas idaresince 21.04.2021 havale tarihli dilekçe kapsamında dosyaya 'bir adet klasör içinde 6 adet ek' sunulmuş olup işbu evrakın sunumu ertesinde temin edilen hükme esas alınmış bilirkişi raporlarında işbu evrakın inceleme konusu edilmediğini, değerlendirmeye tabi tutulmadığını, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporlarında,

ikmaline karar verilip de taraflarınca ibraz edilen evrakın değerlendirme konusu yapılmadığını, bunun ayrıca bir hukuka aykırılık nedeni olduğunu, yargılama konusu müflisin dönem itibariyle yüklenicisi olduğu Bandırma Doğalgaz Çevrimiçi Santrali’nin yapımı sırasında;

davalı şirketin, müflis ile akdedilen sözleşmeler gereği projenin 'soğutma suyu deniz boru hatları ve su alma yapılarının' yapımını taahhüt ettiğini, davaya konu istemlerin ise işbu taahhütten kaynaklandığını, dava dışı/işveren şirketin, 'açık deniz emme ve tahliye boru hatlarının teslimi konusunda yaşanan gecikme' nedeni ile müflis şirket aleyhine 31.01.2014 tarih ve 47992 no.lu fatura uyarınca 454.000,0-EURO bedelli faturayı keşide ettiğini, işbu faturanın dosyada mevcut olduğunu, dava dışı/işveren ile davacı müflis arasında akdedilen sözleşme kapsamında üstlenilen işin bir bölümünün,

davacı/karşı davalı şirkete taşere edilen 'projenin su altı işleri, giriş çıkış boru hatlarının inşa edilmesi, deniz suyu sisteminin deniz emme ve tahliye hatlarının inşası' işi olduğunun tartışmasız olduğunu, söz konusu fatura kapsamında, davacı/karşı davalı şirketin taahhüdündeki edimi gerektiği gibi ve zamanında ifa etmemesi nedeni ile müflis şirketin zarara uğratıldığını ve zararın tutarının kuşkusuz olduğunu, davacı müflisin,

bir kısım işini taşere ettiği davalının gecikmesi nedeni ile ana işveren eli ile zarara uğratıldığını ve bu tutarın ise asli şekilde işten sorumlu olan ve kendisine sağlanan tüm imkanlara rağmen taahhüdünü yerine getirmeyen taşeronundan rücu etmek gayretinde olduğunu, buna göre ise ilk bilirkişi heyetinden temin edilen kök rapor kapsamında davacı müflisin huzurdaki dava kapsamında taleplerinin haklılığının vurgulandığını, davalının kusur ve gecikme içerir ifası nedeniyle dava dışı/işveren şirkete ödenmek zorunda kalınan gecikme cezasının bulunduğu kanaatine varıldığını,

ilk derece mahkemesinin huzurdaki kararının gerekçesinin ise mevcut delil durumu ve rasyonalite ile bağdaşmamakta olup kararın bu yönü ile de kaldırılması gerektiğini, ilk derece mahkemesince davacı müflisin dava konusu isteminde haklı olduğunu belirttiğini ancak, dava konusu (itirazın iptaline konu) Bandırma 2. İcra Müdürlüğü'nün 2012/1575 E. sayılı dosyasının tesisi itibariyle alacağın doğmadığını, bu süreçte taraflar arasındaki işten kaynaklı gecikmelerin tamamlandığı ve gecikme cezasından kaynaklı borcun davacı müflisin alacaklarından mahsup edilmesi gerektiğinin belirtildiğini, davacı müflisin,

dava konusu icra takibini tesis etmeden evvel, davalı yandan diğer alacaklarının tahsili hususunda Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (As.

Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) 2013/1 E. sayılı dosyasından dava tesis ettiğini ve işbu dava kapsamında temin edilmiş olan (tarafların ticari kayıtlarının ve mahalin incelendiği) bilirkişi raporları kapsamında davacı müflisin huzurdaki talepleri yönünden davalı yandan alacaklı olduğunun kayıt altına alındığını, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili tarafından verilen istinaf başvurusuna cevap dilekçesinde özetle; Önceki tüm dilekçe ve açıklamalarını aynen tekrar ettiklerini, taraf delillerinin toplandığını ve herhangi bir eksiklik kalmadığını ve buna göre verilen mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olup onanması gerektiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Dava, taraflar arasında düzenlenen 01/06/2009 tarihli alt yüklenici sözleşmesinden kaynaklanan gecikme cezası alacağının tahsili içen davalı hakkında başlatılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin devamı isteğine ilişkin olup, davacı yüklenici, davalı ise alt yüklenicidir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilinin yukarıda belirtilen gerekçelere istinaf yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece; karar gerekçesinde, İstanbul Anadolu 13. İcra Dairesinin 2014/20778 Esas sayılı takip dosyasında yapılan ilamsız icra takibinde, borçlu davalı vekilinin itirazın üzerine 21/11/2011 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği, itirazın iptali istemli davanın 12/01/2015 tarihinde açıldığı,

ancak icra dosyasında borçlu itirazının takip alacaklısı olan dosyamız davacısına tebliğ edilmediği ve bu nedenle de davanın yasal bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığına dair tespit yapılarak davanın esasının incelenmesine geçilmiş ise de davalı hakkında başlatılan takip dosyasının itiraz üzerine durmasıyla dava açıldığı tarih arasında buna göre yaklaşık 4 yıllık bir zaman aralığının bulunduğu anlaşılmakla bu süre içerisinde yani takip dosyasında son işlem tarihinden itibaren yasal süreler içerisinde herhangi bir işlem yapılmaması nedeniyle takip dosyasının işlemden kaldırılıp kaldırılmadığı ve kaldırılmış ise davacı tarafça bu

süre içerisinde yenilenmiş olup olmadığının mahkemece araştırılması ve bu araştırma sonucuna göre dosyanın işlemden kaldırıldığı ve davacı tarafça yenilenmediğinin anlaşılması halinde geçerli bir icra takibi bulunmadığı gözetilerek itirazın iptali isteminin bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece bu husus araştırılmaksızın ve geçerli bir icra takibinin bulunduğu varsayımı ile davanın esasına girilerek esas yönünden sonuçlandırılmış olması doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun öncelikle bu sebeple kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

(Yargıtay Kapatılan 17. Hukuk Dairesinin 2015/378 Esas 2017/6360 Karar sayılı ilamı)

Yine mahkemece, davalı alt yüklenicinin, sözleşme kapsamında yapımını üstlendiği işi tamamlayarak davacıya teslim ettiği ve davalı alt yüklenicinin yapımını üstlendiği işin tamamlanarak geçici kabulünün yapıldığı,

geçici kabulde tespit edilen eksikliklerin de tamamlandığı anlaşıldığından davacı yüklenici tarafından paraya çevrilen teminat mektubu sebebi ile alacaklı olduğu kabul edilerek bu alacak ile davacının dava dışı işverene ödemek zorunda kaldığı ancak davalı alt yüklenicinin sorumlu olduğu gecikme cezasının tutarının teminat mektubu sebebi ile davalının davacıdan olan alacağından mahsubu yoluna gidilerek mahsuplaşma sonucunda davacının birleşen ve istinafa konu edilen eldeki davada takip tarihi itibari ile davalıya borçlu olduğu ve talep edebileceği bir alacağın kalmadığı kabul edilerek eldeki davada davacının itirazın iptali isteminin reddine

karar verilmiş ise de; uyuşmazlıkların hangi davada dava konusu yapılmışsa o davada çözümlenmesi ve karara bağlanması asıl olup, takas mahsup yoluyla diğer davada hükme bağlanması yasaya aykırıdır.

Teminat mektubunun haksız yere paraya çevrildiği iddiasıyla davalı- birleşen davacının uğramış olduğunu iddia ettiği zararlara karşılık olan talebini bu dava dosyasından ayrılan asıl davada dava konusu yaptığından mahkemece bilirkişi raporu ile davalının karşı alacağının mevcudiyetinin belirlenmesi halinde dahi bu alacağın asıl davada hüküm altına alınması,

eldeki davada birleşen davacının tespit edilen alacağından mahsup edilmeksizin hüküm altına alınması gerekirken somut olayda davalının teminat mektubunun paraya çevrilmesi sebebi ile varlığı kabul edilen alacağının eldeki davada davacı yüklenicinin belirlenen gecikme cezası alacağından mahsup edilmek suretiyle birleşen davanın reddine karar verilmiş olması da dairemizce doğru bulunmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş; asıl dava ile birleşen dava bakımından ayrı ayrı hüküm kurmak olmalıdır. (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 2011/6862 Esas 2012/1162 Karar sayılı ilamı).

Bunun yanı sıra, davacı vekili, diğer alacakları konusunda davalı alt yüklenici hakkında Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/1 Esas sayılı dosyası ile dava açtıklarını, bu dava dosyasının da incelenerek delillerin birlikte takdiri gerektiğini belirtmiş ancak mahkemece bu dava dosyası getirtilip incelenmeden taraflar arasındaki uyuşmazlık esastan sonuçlandırılmış olduğu gibi yine mahkemece ilk bilirkişi kurulundan alınan rapor ve ek rapor ile taraflar arasındaki alacağın varlığı belirlenememişken mahkemece ikinci bilirkişi kurulundan alınan rapor ve ek raporlar sonrasında bu raporlar hüküm vermeye yeterli görülerek karar verilmiş

olması doğru olmadığı gibi ikinci bilirkişi kurulu kök ve ek raporunda bu dava dosyasından ayrılmasına karar verilen asıl davada asıl davacının eldeki davada davalının, karşı alacağının belirlenmesine ilişkin tespitlerin yapılmadığının belirtilmesine rağmen bu alacağın varlığı kabul edilerek davacının eldeki davada gecikme cezasından dolayı belirlenen alacağının varlığı tam olarak saptanamayan davalı alacağından mahsubu ile sonucuna göre karar verilmiş olması da dosya içeriğine uygun düşmediğinden bu hususlar da dairemizce kararın kaldırılmasının nedenleri olarak tespit edilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde inceleme ve araştırma yapılarak ve ilgili dava dosyaları da getirtilip incelenerek yine bu dava dosyasından ayrılmasına karar verilen kayıt kabul davasında belirlenen delil ve raporlar da dikkate alınarak yeni bir bilirkişi kurulundan tüm itirazları giderecek şekilde ve hüküm vermeye yeterli nitelikte rapor aldırılmasından sonra tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ile yeniden bir karar verilmek üzere kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan Üye Üye Katip