Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 35. Hukuk Dairesi E.2022/594 K.2023/235

Mahalli mahkemesince verilen karara karşı davacı vekili ile davalı vekili tarafından süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, başvuru şartlarının yerine getirildiği dosya üzerinde yapılan ön inceleme ile anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI

Davacı vekili dava dilekçesinde; 30.04.2013 tarihinde davalı Şirket'e Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigorta poliçesi ile sigortalı dava dışı ...'in sevk ve idaresindeki araç ile dava dışı ...'ün sevk ve idaresindeki motosikletin karışmış olduğu trafik kazası sonucunda motosiklette yolcu olarak bulunan müvekkilinin ağır şekilde yaralandığını, ... adlı iplik fabrikasında vasıflı işçi olarak çalışan müvekkilinin olay nedeniyle maddi zarara uğradığını belirterek belirsiz alacak olarak geçici ve kalıcı fonksiyon kaybının tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 200,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren yürütülecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesi ile talebini toplam 152.370,29TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; aracın müvekkili şirkete Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, bu poliçedeki kişi başına sakatlık ve ölüm teminatlarının kaza tarihi itibariyle 250.000,00 TL olduğunu, müvekkili şirketin sigortalısının kazanın meydana gelmesinde herhangi bir kusurunun bulunmadığını, davacının olayla ilgili kalıcı maluliyet oranının Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinden alınacak raporla belirlenmesi gerektiğini, zarar hesabı için seçilecek bilirkişinin aktüerler siciline kayıtlı kişilerden olmasını talep ettiklerini,

davacıya olayla ilgili yapılmış kazandırmaların hesaplanacak maddi zarardan mahsubunun zorunlu olduğunu, olayda hatır taşıması bulunması halinde hatır taşıması nedeniyle uygun indirim yapılması gerektiğini, davacının yaralanma olayının meydana gelmesinde müterafik kusurun bulunup bulunmadığının araştırılarak bu yönde indirim yapılmasını talep ettiklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davalı araç sürücüsünün %60, motosiklet sürücüsünün %25, kask takmadan motosiklete binen davacının %15 kusurlu olduğu, kaza nedeniyle davacının İstanbul Adli Tıp 2. Üst Kurulu raporunda belirtildiği üzere kalıcı iş görmezlik kaybının %3,3, geçici iş görmezlik sürecinin 9 ay olduğu, aktüerya bilirkişisinden bu oranlara göre düzenlenen rapor kapsamında davacının SGK tarafından ödenen geçici işgöremezlik ödeneği mahsup edildikten sonra davacının 4.716,93TL geçici işgöremezlik ve 41.880,57TL sürekli işgöremezlik zararının oluştuğu;

davacı vekilinin bedel arttırım dilekçesi gözetilerek ve davacının arkadaşının motosikletine kask takmadan binmiş olduğu, hatır taşımasının bulunduğu değerlendirilerek, yapılan ıslah da dikkate alınarak davacının maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile; toplam 46.597,50 TL'nin %15'inin motorda kask takılmaması, %20'sinin hatır taşıması olması sebebi ile toplam %35 indirim yapılarak 30.282,37 TL'nin 17.09.2013 temerrüt tarihinden yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hükme karşı davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacının kaza esnasında kaskının takılı olduğunu, kask takmadığı olgusunun ispatlanmadığını, kaldı ki kask takılsaydı bu yaralanmanın olmayacağının da ispatlanmadığını, zira yaralanmanın diz bölgesinden olduğunu, hatır taşıması indiriminin de doğru olmadığını çünkü davacının motosikletine bindiği ...’ün davacının sözlüsü olduğunu, kaldı ki böyle bir indirim yapılacak olsa dahi bu indirimin hatır taşıması yapan aracın kusuruna düşen tazminattan yapılması gerektiğini;

süresinden sonra sunulan ek istinaf dilekçesi ile de, davanın kısmen reddi nedeniyle davalı lehine hükmedilen nispi vekalet ücretinin de AAÜT’nin 13/3 maddesine aykırı olarak davacıya verilenden fazla verilmesinin doğru olmadığını belirterek, istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına davanın tam kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemece davacının kask takmaması nedeniyle %15 müterafık kusur indirimi yapılmasının doğru olmadığını, bu indirim oranının en az %20 olması gerektiğini, ayrıca ehliyetsiz motosiklet sürücüsünün arkasına binmesi nedeniyle de %20 müterafık kusur indirimi yani toplamda %40 müterafık kusur indirimi yapılması gerektiğini belirterek, istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE

İstinaf talebinde bulunan davacı vekili ile davalı Sigorta vekilinin istinaf sebepleri doğrultusunda, HMK’nın 355. maddesi kapsamında, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, mahkeme kararının gerekçesi, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonunda;

Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle geçici ve sürekli işgöremezlik tazminatı istemine ilişkindir.

Yerel Mahkeme tarafından davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekili ile davalı Sigorta vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; davalı Sigorta tarafından ZMMS ile sigortalı araç sürücüsü, sevk ve idaresindeki otomobil ile seyir halinde olduğu bölünmüş tek yönlü ve iki şeritli yolun sağ şeridinden orta refüj aralığına doğru yönelmeden evvel; sol arkadan gelebilecek taşıt trafiğini gerektiği şekilde kontrol etmeden sol arkadan aynı şeridi takiben gelen ve ilk geçiş hakkına sahip motosiklete rağmen sola doğrultu değiştirerek motosikletin seyir şeridine girdiği, bu tavrı ile motosikletin önünü kapatarak kazının meydana gelmesinde %60 kusurlu olduğu,

dava dışı motosiklet sürücüsünün ise kazanın olmasını önlemeye yönelik tedbirleri almakta gecikmesi nedeniyle %25 kusurlu olduğu, olay nedeniyle davacının %3.3 malul kalacak ve 9 ay iyileşme süresi olacak şekilde yaralandığı anlaşılmıştır.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesinde. “Zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Müterafik kusur; aynı şartlar altındaki makul, dürüst ve ortalama bir kişinin, kendi menfaati icabı, zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçınması gereken bir davranış tarzını ifade etmektedir. (EREN, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Y. 2015. S. 582) Zararın doğumu ya da artmasına yol açan fiil, zarar görenin davranışlarından ileri gelmişse müterafik kusurdan söz edilir. (KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Y.

2012, s.418) Müterafik kusur indirimi için davranış ile zarar arasında illiyetin olması yeterli olup ayrıca, zarar görenin, zararı önleyici ya da azaltıcı tedbirleri almamasında kusurlu olması aranmamaktadır. Bunun yanı sıra, bir olayda birden fazla müterafik kusur durumu bulunsa dahi her bir müterafik kusur durumu için ayrı ayrı indirim yapılamayacağı gibi Yargıtay yerleşik uygulamasına göre müterafik kusur indirim oranı %20'yi de geçemeyecektir.

TBK’nın 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirim nedeniyle davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmeyeceği gibi, bu gerekçe ile yargılama giderleri de kabul ve red oranına göre belirlenemeyecektir.

Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre tazminatın saptanması için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda, zarara uğrayanın zararın artmasına sebep olması halinin de zararı etkileyeceği dikkate alındığında TBK’nın 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimleri nazara alındıktan sonra varsa sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin güncellenerek mahsubunun yapılması neticesinde zarar tespiti edilmelidir. (Yargıtay 4 HD 2021/8516 Esas - 2022/2125 Karar)

Bu nedenle somut olayda; davacıya kask takmaması nedeniyle verilen kusur, kazanın meydana gelmesine yönelik olmayıp, zararının meydana gelmesine yahut artmasına neden olabilecek bir durumdur. Mahkemece hükme esas alınan kusur raporunda davacının “kask takmama” şeklindeki davranışı da kazanın meydana gelmesinde kusur olarak nitelendirilerek, tarafların kusur oranlarının belirlenmesi doğru görülmemiştir.

Yine, hatır taşıması indiriminin sadece taşıyanın kusuruna isabet eden zarar miktarı üzerinden yapılması gerekirken bu hususa riayet edilmemesi de doğru değildir.

Açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının, uyuşmazlığın çözümünde etkili delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına, mahkemece davacının kask takmamasının müterafık kusur olduğu nazara alınarak ve davacının müterafık kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılarak, yeniden ayrıntılı ve denetime elverişli kazanın meydana gelmesindeki kusurun tespitine yönelik kusur raporu alınarak, davacının talebinin müştereken ve müteselsilen olduğu ve sadece karşı araç sürücüsüne karşı davanın açıldığı gözetilerek,

hatır taşıması yapıldığının kabulü halinde bu indirimin ancak taşıyanın kusuruna isabet eden miktardan yapılması gerektiği de gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, tarafların sair istinaf sebeplerinin incelenmesine yer olmadığına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.