Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 35. Hukuk Dairesi E.2022/956 K.2023/719

Mahalli mahkemesince verilen karara karşı davalı ... Sigorta A.Ş. vekili tarafından süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, başvuru şartlarının yerine getirildiği dosya üzerinde yapılan ön inceleme ile anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI

Davacı vekili dava dilekçesinde; 08.06.2016 tarihinde davalı sigorta şirketine ZMMS poliçesi ile sigortalı, sürücüsü dava dışı ...'in sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın müvekkilinin sevk ve idaresinde bulunan elektrikli motosiklete çarpması sonucunda maddi hasarlı ve yaralanmalı trafik kazası meydana geldiğini, müvekkilinin kazada yaralandığını, kazanın meydana gelmesinde müvekkilinin kusuru bulunmadığını, ... plakalı araç sürücüsünün kusurlu olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkilinin uğramış olduğu maddi zararlardan dolayı şimdilik 7.000,00 TL geçici ve sürekli iş görmezlik tazminatı ile 100,00 TL bakıcı gideri tazminatının kaza tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 14.07.2020 tarihli değer arttırım dilekçesinde, talep ettikleri 3.500,00 TL kalıcı iş göremezlik tazminat bedelini 105.167,00 TL artırarak 108.667,00 TL’ye, 3.500,00 TL geçici iş göremezlik tazminat bedelini 1.703,96 TL artırarak 5.203,96 TL'ye ve talep ettikleri 100,00 TL bakıcı gideri tazminat bedelini, 3.802,97 TL artırarak 3.902,97 TL'ye çıkardıklarını, bu bedellerin davalı ... Sigorta A.Ş.’den tahsil edilerek, davacı müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... plakalı aracın müvekkili şirket tarafından sigortaladığını, müvekkili şirketin sorumluluğunun ancak sigortalı araç sürücüsünün kusurlu olması halinde kusuru oranında ve poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, kazanın trafik kazası olmadığını, TCK'nın 86. maddesi kapsamında kasten yaralama suçu fiili niteliğinde olduğunu, Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2017/196 esas sayılı dosyasında araç sürücüsü ...'e kasten yaralama sebebiyle 10 ay 15 gün hapis cezası verildiğini, ... tarafından sigortalı aracın silah olarak kullanıldığını,

bu nedenle davacının maddi zararlarının ZMMS poliçesi kapsamında olmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, aksi halde tazminat hesabında asgari ücretin esas alınması gerektiğini, geçici iş görmezlik zararının sigorta poliçesi kapsamında olmadığını, kaza tarihinden itibaren tazminat talep edilemeyeceği gibi avans faizi talebinin de haksız olduğunu bildirerek, haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları doğrultusunda kaza tarihinde yürürlükte bulunan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik gereğince davacının vücut genel çalışma gücünü %10 oranında kaybettiği ve iyileşme süresinin 4 ay olduğu, bu süre içinde iş göremezlik halinde kaldığı ve 3 ay süre ile bakıcıya muhtaç olduğu, 08.06.2016 tarihinde dava dışı ...'in kullandığı ... plakalı araç ile davacının kullandığı motosikletin peşine düştüğü ve daha sonra elektrikli motosiklete kasten arkadan çarparak davacıyı yere düşürdüğü ve kazanın bu şekilde meydana geldiği,

olayın kasten olmasının trafik kazası olma özelliğini ortadan kaldırmadığı, bu hususun Karayolları Trafik Kanunun 92. maddesinde sayılan Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası dışında kalan hallerden olmadığı, araç sürücüsünün kasıtlı eyleminin teminat dışı hallerde değil rücuya tabi hallerde düzenlendiği, bu nedenle davalı sigorta şirketinin poliçe limiti ile sorumlu olduğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesiyle;

"davanın kabulü ile 108.667,00 TL sürekli iş görmezlik tazminatı, 5.203,96 TL geçici iş görmezlik tazminatı ile 3.902,97 TL geçici bakıcı gideri olmak üzere toplam 117.773,93 TL'nin temerrüt tarihi olan 07/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ...

Sigorta A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde; kasten yaralama söz konusu olduğu için davacının talebinin teminat dışı olduğunu, müvekkil şirketin herhangi bir sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini, davaya sebebiyet veren kaza neticesinde müvekkil şirkete sigortalı araç sürücüsü hakkında ceza davası açıldığını, Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2017/196 esas sayılı dosyası kapsamında, sigortalı sürücü ...'in kasten adam yaralama suçu nedeniyle cezalandırılmasına karar verildiğini, Türk Ticaret Kanunu 1477.

Maddesinde.

"Sigortacı, sigortalının, sorumluluk konusu olayı kasten gerçekleştirmesinden doğan zararlardan sorumlu olmaz." denildiğini, olayda kasıt olduğu için müvekkil şirketin herhangi bir sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini, davacının maluliyeti hatalı tespit edildiğinden kararın kaldırılması gerektiğini, davacı ...'un Eskişehir Osmangazi Üniversitesi 16.03.2021 tarihli maluliyet raporunda maluliyet oranının %7,2, geçici iş göremezlik süresinin 4 ay, bakıcı süresinin ise 2 ay olarak tespit edildiğini, ancak bağımsız medikal firma....

A.Ş. tarafından bu oranın %1 olarak tespit edildiğini, sağlık kurul raporuna dayanak teşkil eden son durum muayenesinde kişide omuz hareket kısıtlılığı olduğu, el bileği hareketlerinin normal olduğu, kayıtlı olmasına rağmen hesaplamanın el bileğine zarar veren Radius kırığı arızası seçilerek yapıldığını, (VII: Liste 15A) söz konusu değerlendirmenin omuz ve kolda çalışmayı zorlaştıran tenosinovit arızası seçilerek yapılması gerektiğini, bu nedenle yargılamada esas alınan maluliyet raporunun kabul edilemeyeceğini, hükmün kaldırılarak Adli Tıp Kurumu'ndan maluliyet raporu alınmak üzere yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini,

geçici iş göremezlik tazminatı ve bakıcı giderinin teminat dışı olup, bu hususta hüküm kurulamayacağını, davacı ...’un 30.06.1994 tarihinde doğduğunu, olay tarihi olan 08.08.2016'da, 22 yaşında olup, TRH 2010 Erkek tablosuna göre muhtemel yaşam süresinin yaklaşık 52,09 yıl olduğunu, ...'un muhtemel yaşamının 74 yaş hitamına kadar süreceğinin varsayıldığını, 74 yaş hitamına kadar hesap yapılması gerektiğini, işleyecek pasif dönem hesabı yapılırken, "dönem peşin değer faktörü" formülünün hatalı kullanıldığını, muhtemel yaşam süresinin 74 yaşında sonlanacağı varsayımı göz ardı edilerek N60/D26 (Nx/Dx) formülü kullanıldığını,

oysa ki (N60-N74)/D26 formülünü kullanarak "Pasif Dönem Peşin Değer Faktörü " hesaplanması gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE Davalı sigorta şirketi vekilinin istinaf sebepleri ile sınırlı olarak, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, mahkeme kararının gerekçesi, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonunda; Dava trafik kazasından kaynaklanan cismani zarara dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir.

Maluliyete ilişkin olarak, dosyada alınan Osmangazi Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen ilk raporda, opere edilmiş sağ omuz akromioklviküler eklem çıkığı ve radius alt uç kırığı arızası ile ilgili olarak tüm el bileği radiokarpal implant artroplastisi üst ekstremite özürlülük yüzdesi 16 olarak belirtildiği, üst ekstremite özürlülüğünün kişinin özürlülük oranına dönüştürülmesi tablosuna göre kişinin özür oranına dönüştürüldüğünde kişinin sürekli özür oranının %10 (yüzdeon) olduğunun belirtildiği,

ikinci raporda opere edilmiş sağ omuz akromioklviküler eklem çıkığı ve radius alt uç kırığı arızası ile ilgili olarak sürekli özür oranının %7.2 (yüzdeyedivirgüliki) olduğu, opere sağ radius distal uç kırığı arızasının iyileşme süresinin (geçici iş göremezlik süresi) 4 (dört) aya kadar uzayabileceği, bu süre içerisinde mesleğini icra edemeyeceği, 2 (iki) aya kadar gündelik ihtiyaçlarını tek başına karşılayamayacağından bakıcıya muhtaç olduğu belirtilmiştir.

Davalı tarafından ibraz edilen uzman görüşünde ise, Sağlık Kurul Raporu'na dayanak teşkil eden son durum muayenesinde kişide omuz hareket kısıtlılığı olduğu el bileği hareketlerinin normal olduğu kayıtlı olmasına rağmen, hesaplamanın el bileğine zarar veren radius kırığı arızası seçilerek yapıldığı, ancak söz konusu değerlendirmenin omuz ve kolda çalışmayı zorlaştıran tenosinovit arızası seçilerek yapılması gerektiği belirtilerek maluliyet oranı %1 olarak tespit edilmiştir.

Bu durumda mahkemece, davacının meydana gelen kaza nedeniyle tüm tedavi evrakları dosyaya kazandırılarak, Adli Tıp Kurumu'ndan kaza tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümleri çerçevesinde; davacının kazaya bağlı maluliyetinin meydana gelip gelmediği, maluliyeti meydana gelmiş ise hangi oranda olduğu hususunda rapor alınarak ve medikal raporda belirtilen davalı itirazları da giderilerek sonucuna göre davanın esası hakkında karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmiş olması isabetli olmamıştır.

Hesap raporuna ilişkin olarak ise, tarafların bilirkişi raporunda kullanılan yaşam tablosuna ve tatbik edilen esaslara açık itirazları olmasa dahi. TBK 51. maddesi uyarınca tazminatın kapsamının hâkim tarafından belirlenmesi zaruridir. Gerçek zarar miktarı, hak sahibinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır.

Gerçek zarar hesabı, özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır.

Hak sahiplerinin bakiye ömürleri önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvellerine göre saptanmakta iken, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmaları ile “TRH 2010”adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup, Sosyal Güvenlik Kurumunca’da ilk peşin sermaye değerinin hesaplanmasında anılan tabloların uygulanmasına geçilmiştir.

Gerek diğer kurumlar ile Yargıtay Daireleri arasında tazminat hesabında birliğin sağlanması açısından ve gerekse bu tablonun ülkemize özgü ve güncel verileri içerdiği de göz önüne alınarak, ülkemizce de tazminat hesaplamalarında TRH 2010 Tablosu’na göre bakiye ömür sürelerinin belirlenmesinin, güncel verilere ve ülkemiz gerçeklerine daha uygun olacağına Yargıtay 17.Hukuk Dairesi’nce de karar verilmekle görüş değişikliğine gidilmiştir.

(Yargıtay 17.HD 22/12/2020 tarih, 2019/5206 E. – 2020/8874 K. sayılı ilamı, 14/01/2021 tarih 2020/2598 E. – 2021/34 K. sayılı ilamı) Bu itibarla, tazminat hesaplanmasında TRH 2010 Tablosu’nun kullanılmasında bir isabetsizlik görülmemiş ise de. Anayasa Mahkemesi’nin 17/07/2020 tarih 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile.

KTK’nın 90.maddesindeki “bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir” bölümündeki “bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmekle; zarar hesaplanmasında ZMMS Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz bu cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir.

Bu nedenle aktüer raporunda %1,8 teknik faiz tatbik edilmesi doğru görülmediği gibi, TRH 2010 Yaşam Tablosu gereğince tespit edilen Muhtemel Yaşam Süresi ve Beklenen Yaşam Süresi kavramları farklıdır. Uğranılan zarardan kaynaklı tazminat belirlenmesinde zarara uğrayanın, muhtemel yaşam süresi TRH 2010 Yaşam Tablosu’na göre tespit edilmek suretiyle bulunan bakiye ömrü esas alınması gerekirken, aktüer raporunda.

TRH 2010 Yaşam Tablosu’na göre davacının kaza tarihinden sonraki muhtemel yaşam süresinin 99 yıl olacağı varsayımı altında erkek bireyler için muhtemel bakiye ömrün 71,93 yıl olduğu belirlenmiş olduğu halde, tazminat hesabında bakiye ömür sonuna kadar hesaplama yerine muhtemel yaşam süresi olan 99 yaşına kadar hesaplama yapılan raporun mahkemece hükme esas alınması da doğru görülmemiştir.

Diğer taraftan, UYAP kayıtlarının incelenmesinde, karar tarihinden sonra davacının vesayet altına alındığı anlaşılmakta olup, yürütülecek yargılama sürecinde Mahkemece kısıtlılığın devam edip etmediği araştırılarak devam ettiğinin anlaşılması halinde vasinin davaya katılımının sağlanması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Mahkemece maluliyet durumuna ilişkin çelişki giderildikten sonra dosyanın yeni bir aktüer bilirkişiye tevdii ile davalı lehine kazanılmış haklar gözetilerek (tazminata esas gelir, işlemiş ve işleyecek devre, esas alınan asgari ücret yılı başta olmak üzere) davacının muhtemel ve beklenen yaşam süresinin TRH 2010 Yaşam Tablosu’na göre belirlenmesi, bakiye ömrü esas alınarak, %1,8 teknik faiz uygulanmadan progresif rant tekniği uygulanmak suretiyle tazminat miktarının hesaplanması için rapor alınarak,

oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi isabetli görülmediğinden; davalı sigorta vekilinin bu yöne ilişkin istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılması ve dosyanın belirtilen gerekçeyle yerel mahkemesine gönderilmesine, kaldırma ve gönderme sebebine göre davalı vekilinin sair istinaf sebeplerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.