Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 35. Hukuk Dairesi E.2024/713 K.2024/999

Mahalli mahkemesince verilen karara karşı davacı vekili ile davalı ... Sigorta A.Ş. (birleşen ... Sigorta A.Ş.) tarafından süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, başvuru şartlarının yerine getirildiği dosya üzerinde yapılan ön inceleme ile anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI

Davacı vekili dava dilekçesinde. 22/06/2012 tarihinde dava dışı ...’in idaresinde bulunan ve davacının da içerisinde yolcu olarak yer aldığı davalı ... Sigorta AŞ.’ye ZMMS poliçesiyle sigortalı olan ... plaka sayılı araç ile dava dışı ...’nun idaresindeki davalı ... Sigorta AŞ’ye ZMMS poliçesiyle sigortalı olan ... plaka sayılı aracın çarpışmasıyla davacının yaralandığını; araçların ZMMS poliçesiyle sigortalı olduklarını; ...

Sigorta AŞ’nin 8.447,00 TL ödeme yaptığını; diğer sigortanın ödeme yapmadığını; bu sebeple, ... Sigorta için: 20,00 TL daimi maluliyet tazminatı, 10,00 TL geçici işgöremezlik tazminatı, 10,00 TL tedavi gideri alacağı, 10,00 TL bakım/bakıcı gideri alacağı, ...

Sigorta için: 20,00 TL daimi maluliyet tazminatı, 10,00 TL geçici işgöremezlik tazminatı, 10,00 TL tedavi gideri alacağı, 10,00 TL bakım/bakıcı gideri alacağı, tazminatın kaza tarihinden veya ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Sigorta cevap dilekçesinde; davacının dava konusunda başvuru şartını bakıcı gideri, tedavi gideri ve geçici işgöremezlik talepleri açısından yerine getirmediğini, poliçe limitiyle sorumluluklarının bulunduğunu, 8.447,20 TL tazminatın 06/03/2017 tarihinde davacıya ödendiğini ve ibra alınmış olduğunu, hatır taşıması bulunduğunu, davacının müterafik kusurunun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı ... Sigorta cevap dilekçesinde; ... plakalı aracın ZMMS poliçesiyle sigortalı olduğunu, 10.766.75 TL tazminatın 14/06/2017 tarihinde hak sahibine ödendiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, kaldırma kararı sonrasında yürütülen yargılama sürecinde, davacı vekilinin 02/06/2021 tarihli bedel artırım dilekçesi ile talep arttırım hakkını kullandığı, 02/06/2021 tarihli dilekçesi ile de ıslah hakkını kullandığı, davalı yanın davanın belirsiz alacak davası olmadığına yönelik itirazlarının kabul edilmediği ve davacı yanın ıslah dilekçesi dikkate alınarak karar verildiği, davacının davalı ...

Sigorta'ya sigortalı araçta hatır için taşındığı anlaşılmakla bu davalı yönünden belirlenen tazminat tutarında %20 hatır taşıması indirimi yapılmış olup, hatır taşıması nedeni ile tazminattan indirim yapılacak ise indirim oranının belirlenmesinin hakimin takdirinde olması nedeni ile hatır taşıması nedeni ile indirim yapılan ve redde konu edilen miktar yönünden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemeyeceğinin kabul edildiği, dava açılmadan önce tazminat ödemesi için davalı ...

Sigorta'ya başvuru yapılmadığı anlaşıldığından bu davalı yönünden dava tarihi olan 01/06/2017 tarihinin, davalı ... Sigorta yönünden temerrüt tarihi olan 14/02/2017 tarihinin faiz başlangıç tarihi olması gerektiği, talebin yasal faiz olduğu gerekçesiyle;

"1-Davacının bakıcı gideri talebinin reddine, 2-4.083,05 TL tedavi gideri ile geçici iş göremezlik tazminatı ve sürekli iş göremezlik tazminatı olarak toplam 56.030,29 TL'nin (davalı ... Sigorta yönünden 44.824,23 TL ile sınırlı olmak kaydıyla) davalı ... Sigorta yönünden dava tarihi olan 01/06/2017 tarihinden, davalı ... Sigorta yönünden temerrüt tarihi olan 14/02/2017 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalı ... Sigorta yönünden fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, geçici bakıcı süresinin Adli Tıp Kurumu'na müzekkere yazılarak sorulması gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulduğunu, davalı tarafın, istinaf öncesi verilen karar öncesinde yargılama esnasında hatır taşımacılığı indirimi talebinde bulunmadığını, istinaf sebebi olarak hatır taşımacılığı talebinde bulunduğunu, hatır taşıması indirimi yapılamayacağını, yerel mahkeme gerekçeli kararında.

"Davacının tedavi gideri ile geçici iş göremezlik tazminatı ve sürekli iş göremezlik tazminatı talebi nedeniyle, davalı ... Sigorta A.Ş. yönünden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına," hükmünün hatalı olduğunu, bu kalemler yönünden tarafları lehine, ...

Sigorta aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden kararın bu yönü ile de kaldırılmasını talep ettiklerini, Ankara BAM 35 HD 22/1061 Esas - 23/762 Karar sayılı kararı ile davacı ve davalı Türkiye (...) Sigorta yönünden kararın kaldırıldığını, ...

Sigorta yönünden ise istinaf taleplerinin incelenmesine yer olmadığın karar verildiğinden kazanılmış haklar gözetilerek aleyhe bozma yasağı dikkate alınarak hüküm kurulması gerektiğini, Anaysa Mahkemesinin iptal kararı ve son Yargıtayın Yerleşik İçtihatları müvekkil için maluliyet raporunun kaza tarihi itibari ile geçerli olan yönetmelik çerçevesinde hazırlanması gerekirken aksi tutum sergilendiğini, YHGK'da görülmekte olan dosya huzurdaki dosyaya da sirayet edeceğinden bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, raporda müvekkilin gelirinin çok düşük alındığını,

İstanbul Adli Tıp 2. Üst Kurul‘un 26.11.2020 tarih 2154 nolu raporunda müvekkilin maluliyet oranı %9.2, işgöremezlik süresinin4 ay olduğunun tespit edildiğini, Hacettepe Üniversite Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalının 29.01.2018 tarih ve 78663745/432 sayılı raporunda maluliyet oranı %46,2, geçici işgöremezlik süresi 9 ay, bakıcıya muhtaçlık süresi 3 ay olarak tespit edildiğini, çelişkinin giderilmediğini, 27.05.2021 tarihli tedavi gideri raporunun aleyhe hususlarının reddi gerektiğini, tedavi giderinin olayda cüzzi hesaplandığını,

yine Anayasa Mahkemesi kararı gereği müvekkilin maluliyet raporunun Çalışma Gücü Yönetmeliği esas alınarak hesaplanması gerektiğini, her bir kalem talebi için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken toplu olarak vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, ticari temerrüt faizi uygulanması gerektiğini, davalı sigorta şirketinin tacir olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalı ... Sigorta A.Ş. (birleşen ...

Sigorta A.Ş.) vekili istinaf dilekçesinde, huzurdaki davanın kısmi dava olup, belirsiz alacak davası olarak değerlendirilemeyeceğini, davanın kısmi dava olup, ikinci ıslah dilekçesinin gözetilemeyeceğini, müvekkil şirket yönünden davacının tüm zararının ödeme tarihinde karşılandığını, davacı tarafın kaza sonucu uğramış olduğu maddi zarara ilişkin 19.213,95TL ödeme yapıldığını, yapılan ödeme ile meydana gelen kaza sonucu davacı tarafın uğradığı iddia edilen tüm zararların karşılandığını,

karara esas alınan bilirkişi raporunda her ne kadar ödeme tarihi itibariyle yapılan hesaplamada eksik ödeme yapıldığı iddia edilmişse de işbu hesaplama sonucunda dahi farkın 893,34 TL olarak belirlendiğini, söz konusu farkın fahiş olmadığını, ödeme tarihinde zararın karşılandığını, Yargıtay içtihatları gereğince yapılan ödemelere ilişkin olarak ödeme tarihinde zararın karşılanıp karşılanmadığının tespiti gerekmekte olup her ne kadar bilirkişi tarafından buna ilişkin hesaplama yapılmışsa da;

işlemiş dönem sonu olarak 31.12.2017 tarihinin esas alındığını, oysa ödemelerin 06.03.2017 ve 14.06.2017 tarihinde yapıldığını, ödeme tarihindeki verilerin esas alınması doğru olmakla birlikte hesaplamanın ödemenin yapıldığı güne göre yapılması gerektiğini, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada ise ödemeler 31.12.2017 tarihinde yapılmışcasına işlemiş dönem 31.12.2017'ye kadar sayılarak hareket edildiğini, bu nedenle ödeme tarihli hesaplamada bilirkişi tarafından 893,34 TL bakiye zarar tespit edilmiş olup aradaki tarih farkından kaynaklandığını,

netice olarak ödeme tarihi ve ödeme verileri dikkate alındığında davacı yanın tüm zararı karşılanmış olup güncel veriler üzerinden yeniden hesap yapılmasının da Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE

İstinaf talebinde bulunan davalı vekili ile davacı vekilinin istinaf sebepleri doğrultusunda, dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, mahkeme kararının gerekçesi, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesi ile yapılan inceleme sonunda;

Dava, trafik kazasından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

Hatır taşımasına ilişkin olarak, hatır taşımasına ilişkin savunma bir defi olduğundan mahkemece bu yönde bir savunma olmasa dahi bu hususun resen araştırılması ve tartışılması gerekmediğinden hatır taşımasının cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiğinden, mahkemece resen nazara alınamaz (Yargıtay 4. HD 2021/6947 - 2021/11267). Somut olayda ise hatır taşımasının cevap dilekçesiyle ileri sürüldüğü anlaşılmakla mahkemece belirlenen tazminattan indirim yapılmış olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.

Maluliyet raporuna ilişkin olarak ise;

I)Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalının 29.01.2018 tarih ve 78663745/432 sayılı raporunda.

11 Ekim 2008 tarih ve 27021 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanına Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" ve ekindeki cetveller esas alınmak kaydıyla meslek grup numarası bildirilmediğinden düz işçi alınarak iş gücü kaybı oranı hesaplandığında, sağ humerustaki yalancı eklem için, % 37 olduğu,VII(9A-a....33)A...%37 olduğu, yaşına (64) göre (E cetveli) %46,2 (yüzdekırkaltıvirgüliki) olarak bulunduğu, çalışma ve meslekte kazanma gücü kaybı oranının %46,2 (yüzdekırkaltıvirgüliki) olduğu,

kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı ihtiyaç süresinin kişinin yaşı, kırığın komplike olması dikkate alındığında 3 (üç) ay olduğu, tıbbi iyileşme süresinin hastanın yaşı ve psödoartroz geliştiği dikkate alınarak, 9 (dokuz) aya kadar uzayabileceğinin belirtildiği,

II) Adli Tıp Kurumu Adli Tıp İkinci İhtisas Kurulu'nun 21/01/2019 karar tarih ve 582 karar numaralı mütalaasında; ...’ın 22/06/2012 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı yaralanması nedeniyle 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve veteriner hekim olduğu anlaşılmakla meslek grup numarası 31 (otuzbir) alınarak; Gr31 VII(2Aa.................30)A %34x1/5=%6.8, E cetveline göre %9.2 (yüzdedokuznoktaiki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, iyileşme (iş göremezlik) süresinin olay tarihinden itibaren 4 (dört) aya kadar uzayabileceğinin oy birliği ile mütalaa olunduğunun bildirildiği,

III) Adli Tıp 2. Üst Kurul’u tarafından ise çelişkiyi gideren mütalaada;

Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve veteriner hekim olduğu anlaşılmakla meslek grup numarası 31 (otuzbir) alınarak; Gr31 VII (2Aa.................30)A %34x1/5=%6.8, E cetveline göre %9.2 (yüzdedokuznoktaiki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, iyileşme (iş göremezlik) süresinin olay tarihinden itibaren 4 (dört) aya kadar uzayabileceği, başka birisinin yardımına ihtiyaç duymayacağı, bakıcı ihtiyacının bulunmadığı

Adli Tıp, 0Gr31 VII (2Aa.................30)A %34x1/5=%6.8, E cetveline göre %9.2 (yüzdedokuznoktaiki) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, İyileşme (iş göremezlik) süresinin olay tarihinden itibaren 4 (dört) aya kadar uzayabileceği, başka birisinin yardımına ihtiyaç duymayacağı, bakıcı ihtiyacının bulunmadığının belirtildiği ve hükme esas alındığı anlaşılmakla, maluliyete ve bakıcı ihtiyacına ilişkin istinaf sebeplerine de itibar edilememiştir.

Davalı ... Sigorta vekilinin ödeme tarihi itibarıyla zararın karşılanmış olduğuna, bilirkişi tarafından belirtilen 893,34 TL bakiye zararın fahiş olmadığına ilişkin istinaf sebeplerinin incelenmesinde ise;

Zarar sorumlusu davalı sigorta şirketince ödenen bedellerin ödeme tarihi itibarıyla yeterli olup olmadığının belirlenmesi için öncelikle, ödeme tarihindeki verilere göre tazminat hesabının yapılması ve hesaplanan bu bedel ile davalı tarafından ödenen bedel arasında fahiş fark olup olmadığının saptanması; fahiş fark var ise zarar ve yararın denkleştirilmesi ilkesi gereğince hesap raporunun düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmak suretiyle hesaplanan tutardan en son olarak davalı tarafından yapılan ödeme mahsup edilerek bakiye zararın belirlenmesi gerekmekle birlikte, davalı ... AŞ. tarafından ödemenin dava açıldıktan sonra yapıldığı anlaşılmakla bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde değildir.

İkinci ıslah dilekçesinin gözetilip gözetilemeyeceğine ilişkin olarak, davanın belirsiz alacak davası olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay HGK'nın 2021/485 Esas - 2021/971 Karar sayılı kararında fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak açılan davanın "Belirsiz Alacak Davası" kabul edilip edilemeyeceği değerlendirilmiş, gerekçesinde; "Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya ise kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukukî ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya kısmi dava denir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinde kısmi dava türü düzenlenmiştir. Bu maddeye göre. “Kısmi dava madde 109. (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. (2) (Mülga: 1/4/2015-6644/4 md.) (3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez”.

Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez.

Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu anlaşılıyor ve istem bölümünde "fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş ise, bu husus, davanın kısmi dava olarak kabulü için yeterli sayılmaktadır (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2003 tarihli ve 2003/4-260 E., 2003/271 K. sayılı kararı; ayrıca bkz., Pekcanıtez, H.: Medeni Usul Hukuku, C.II, 15. baskı, İstanbul 2017, s.1000).

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 16.05.2019 tarihli ve 2016/22-1166 E. - 2019/576 K. sayılı kararında da benimsenmiştir. Belirsiz alacak davası niteliği gereği istisnai bir dava türü olmakla davasını belirsiz alacak davası olarak açan kişi bunu açıkça dilekçesinde belirtmelidir.

Davanın fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak açılmış olması halinde dava kısmi dava olup, davanın, özel bir dava türü olan ve HMK'nın 107. maddesinde düzenlenen "belirsiz alacak davası" olarak açılması için dava dilekçesinde açıkça belirtilmesi gerektiğinden, kısmi dava niteliğindeki davada dava değeri ancak ıslah yolu ile bir kez artırılabilir (Yargıtay HGK'nın 2021/485 E. - 2021/971 K. sayılı emsal kararı) bu nedenle kısmi davada dava değerinin artırılmasına yönelik ilk dilekçesinin talep artırım, ikinci dilekçenin ıslah olarak kabul edilmesine olanak da bulunmamaktadır." denilerek,

davanın açıkça belirsiz alacak davası olarak açılmadıkça, dava belirsiz alacağa konu edilebilecek alacak dahi olsa belirsiz alacak davası olarak kabul edilmeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacı vekilinin dava dilekçesinde, davanın belirsiz alacak davası olduğunu açıkça belirtmiş olması karşısında, davanın belirsiz alacak davası mahiyetinde olması nedeniyle ıslah dilekçesi geçerli kabul edilerek sonucuna göre davanın esası hakkında karar verilmesi yerinde olup, bu yöne ilişkin istinaf sebeplerine itibar edilememiştir.

Maddi tazminat talebine yönelik olarak, her bir tazminat kalemine yönelik olarak ayrı ayrı vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkin olarak ise, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10. maddesi uyarınca; “…(4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.” hükmü uyarınca manevi tazminat davası yönünden ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmekte ise de, maddi tazminat talebine ilişkin her bir kalem yönünden ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle usul ve yasaya uygun ilk derece mahkemesi kararına karşı davacı ve davalı ... Sigorta A.Ş. (birleşen ... Sigorta A.Ş.) vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.