Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/1019 K.2021/1648

Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yargılaması sonucunda verilen kararın süresi içinde davacı vekili, davalı ... Şti. ve ... vekilince istinaf edilmiş olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davalılardan ... A.Ş. lehine diğer borçluların kefaleti ile kredi hesapları açılıp kullandırıldığını, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi üzerine kredi hesaplarının 26.04.2018 tarihi itibari ile kat edilerek kredi borçlusu ve müteselsil kefillerine ihtarname gönderilmesine rağmen banka alacağının ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibinin itiraz ile durduğunu, banka alacağının varlığı ve muaccel hale geldiğinin tartışmasız olduğunu, takipte istenen faiz tutarı ve oranı ile faizin gider vergisinin sözleşmeye uygun olduğunu, davalıların itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Şti. ve ... vekili, davacı alacağının muaccel olmadığını, talep edilen faiz miktarının yasal sınırın üzerinde ve fahiş olduğunu, müvekkillerinin kefaletinin kefalet limiti, tarihi ve kefalet türünün el yazısı ile yazılı olmaması nedeniyle geçersiz olduğunu, talep edilen % 5 gider vergisinin yasal dayanağının bulunmadığını savunarak davanın reddi ile kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... , Davalı ... A.Ş., Davalı ... Şti. davaya cevap vermemiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; kefillerin kefalet limiti, tüm borçları temerrüt tarihlerine göre asıl borçlu davalı ve kefillere yönelik davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine ve kabule göre % 20 icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekili ve davalı ... Şti. ve ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalı müteselsil kefillere hesap kat ihtarının tebliğ edilememesi nedeniyle bilirkişi tarafından takip tarihine kadar akdi faiz işletilmesinin dikkate alınmamasının müvekkili bankanın hak kaybına sebep olduğunu, asıl borçluya hesap kat ihtarının 03.05.2018 tarihinde tebliğ edildiği, 1 günlük ödeme süresi nedeniyle temerrüdün 05.05.2018 tarihinde gerçekleşmiş olmasına rağmen bilirkişi tarafından ilk iş gününe göre temerrüt tarihinin belirlenmesinin hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek ile birlikte davalı borçlular lehine hükmedilen vekalet ücretinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2. maddesi nazara alınmadan fazla vekalet ücretine hükmedildiğini istinaf başvuru sebepleri olarak ileri sürmüştür.

Davalı ... Şti. ve ... vekili istinaf dilekçesinde; müvekkillerinin kefaletinin geçerli olmadığını, davacının % 5 gider vergisi talebinin hukuka aykırı olduğunu, davanın kısmen kabul edilmiş olmasına göre % 20 icra inkar tazminatına karar verilmesinin doğru olmadığını istinaf başvuru sebepleri olarak ileri sürmüştür.

Dava, banka alacağının tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece yazılı gerekçeyle, davanın davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden;

Dava, itirazın iptali istemine ilişkin olup, dava değeri 1.058.168,22 TL'dir. Reddedilen miktar 3.179,68 TL olup, davacı vekili bu miktar üzerinden istinaf başvurusunda bulunmuştur.

02 Aralık 2016 gün ve 29906 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 Sayılı Yasanın 41. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu 6100 Sayılı HMK'nın 341/2. maddesinde öngörülen kesinlik sınırı 3.000,00 TL'ye çıkarılmıştır. Bu miktar 2018 yılı için 3.560,00 TL, 2019 yılı için 4.400,00 TL'dir.

İstinafa konu karar anılan yasanın yürürlüğünden sonra 06.12.2019 tarihinde verildiğinden miktar itibariyle kesin niteliktedir.

Davalılar ... Şti. ve ... vekili istinaf başvurusu yönünden;

Davalılar vekili, müvekkillerinin kefaletinin geçersiz olduğunu ileri sürmüştür. Davalıların müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı sözleşme 31.12.2012 tarihlidir.

Sözleşmelerin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan TBK'nın 583/1. maddesinde kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağı, kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesinin şart olduğu düzenlenmiştir.

Davalıların imzaladığı sözleşmeler incelendiğinde sözleşmenin düzenlendiği tarihin 31.12.2012, kefalet türünün müteselsil ve kefalet limitinin de 5.000.000,00 TL olduğuna ilişkin kısmın el yazısı ile yazıldığı, kefaletlerinin geçerli olduğu anlaşılmıştır.

Davalılar vekili davacının %5 gider vergisi adı altında talep ettiği tutarın yasal dayanağının bulunmadığını ileri sürmüştür.

Dosya kapsamındaki bilirkişi raporu ile de açıklandığı üzere 6802 Sayılı Gider Vergisi Kanununun 28. maddesinde banka ve sigorta şirketlerine 10.06.1985 tarihli 3226 Sayılı Finansal Kiralama Kanununa göre yaptıkları işlemler hariç olmak üzere her ne şekilde olursa olsun yapmış oldukları bütün muameleler dolayısıyla kendi lehlerine her ne nam ile olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paraların banka ve sigorta muameleleri vergisine tabi olduğu,

bankaların ödemekle yükümlü oldukları damga vergisini müşteriye yansıtmaları halinde damga tutarı kadar banka lehine gelir elde etmiş olacaklarından lehlerine kalan tutarların %5'i oranında banka ve sigorta muameleleri vergisi ödemekle yükümlü oldukları, tarafların imzaladığı sözleşmenin 6/3. maddesinde BSMV'nin cari hesaba borç yazılacağının kabul edildiği, anılan yasal düzenleme ve sözleşmenin bu hükmüne göre bankanın gider vergisi talep edebileceği, davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf başvuru sebebinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen karar 6100 Sayılı HMK'nın 341/2. maddesi uyarınca kesin nitelikte olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 352/1-b. maddesi gereğince kararın kesin olması nedeniyle usulden reddine, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılar ... Şti. ve ... vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

...