Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/42 K.2022/1569

İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl davada Davacı vekili, davacı ... ile davalı şirket arasında Burdur - Çavdır'da 96 adet konut 1 adet İlköğretim okulu ile genel ada içi altyapı ve çevre düzenlemesi inşaatının yapılması için 16/02/2009 tarihinde sözleşme imzalandığını, yüklenicinin sözleşme uyarınca gerekli imalatları sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle gerekli ihtarların yapıldığını, tüm uyarılara rağmen ilerleme kaydedilemediğini, bu nedenle sözleşmenin 23/09/2009 tarihinde haklı nedenle fesih edildiğini belirterek;

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davacı ... ile davalı şirket arasında kurulan sözleşmenin feshi ve işin yeniden ihalesi nedeniyle 2 ihale arasında oluşan farktan dolayı ...'nin uğramış olduğu 677.454,87.-TL zararın ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, dosyanın Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, davacı idare ile davalı arasında Burdur Çavdır 96 adet konut 1 adet ilköğretim okulu ile genel ada içi altyapı ve çevre düzenlemesi inşaatının yapılması için 16/02/2009 tarihinde sözleşme imzalandığını, yüklenicinin sözleşme uyarınca gerekli imalatları sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle gerekli ihtarların yapıldığını, tüm uyarılara rağmen ilerleme kaydedilemediğini, bu nedenle sözleşmenin 23/09/2008 tarihinde haklı nedenle fesih edildiğini, Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18/09/2009 tarih, ... esas ... karar sayılı kararı ile davalı şirketin iflasının açıldığını,

daha önce dava konusu yapılmayan ve iflas masasına yazılması talep edilen ve dördüncü sırada imzalı olarak kaydedilen teminat mektubu güncelleme farkından doğan alacaklar için bu davanın açıldığını belirterek dava konusu yapılmayan teminat mektubu güncelleme farkından doğan 64.979,86.-TL'nin iflasın açıldığı andan itibaren işleyecek avans faizi ile masaya kayıt ve kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalı müflis şirket iflas idare memuru ... dilekçelerinde ve duruşmadaki sözlü beyanlarında; müflis şirketin Antalya Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... sicil numarasına kayıtlı olduğunu, Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18/09/2009 tarih ... esas ... karar sayılı kararı ile iflasın açıldığını, usul ekonomisi yönünden bu davanın Ankara'da açılan Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile birleştirildiğini, davanın haksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, Davalı şirketin iflası nedeniyle davalar kayıt kabul davasına dönüştüğü, davalı şirketin iflas işlemlerinin Antalya 5. İflas Müdürlüğünün ... iflas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü, Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dava dosyasında ve devamında yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi heyet raporu ve ek raporlarında; taraflar arasındaki sözleşmenin idare tarafından haklı nedenle ve usulüne uygun bir şekilde feshedildiği, fesihten sonra 8 ay geçtikten sonra 22.05.2009 tarihinde eksik kalan işlerin pazarlık usulü ile dava dışı başka bir firmaya verildiği,

arada geçen yaklaşık 8 aylık sürenin makul bir süre olmadığı, yine ilk ihale açık ihale usulü yapıldığı halde ikinci ihalenin pazarlık usulü ile verildiği, buna göre yerleşik yargıtay uygulamaları da göz önüne alındığında bilirkişi heyeti tarafından da yapılan ve mahkemece de usul ve yasaya uygun görülen hesaplama usulüne göre ikinci ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı takdirde elde edebileceği en uygun teklif ile ilk ihalede verilen en uygun ikinci teklif göz önüne alındığında davacı idarenin ihalenin feshi nedeniyle uğramış olduğu herhangi bir zararının bulunmadığı bu nedenle talep edebileceği bir menfi zararının olmadığı,

birleşen dava yönünden ise teminat mektuplarının alındığı tarih ile nakde çevrildiği tarih arasındaki güncellemeden doğan zararının 54.046,00.-TL olduğu gerekçesiyle, asıl dava yönünden davanın reddine, birleşen Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosya yönünden; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekili ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; idarenin fesihte haklı olduğunu, mahkemenin Ankara 7. ATM nin ... esas sayılı dosyası sanki kesinleşmiş gibi dikkate alarak karar verdiğini, ayrıca birleşen davada yapım işleri genel şartnamesinin 48. Maddesince yapılan hesaba göre güncelleme zararının 64.979,86 TL olması gerekirken eksik hesaplandığını belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacının zararının olmadığının tespit edilmesine rağmen güncelleme farkı verilmesinin çelişki oluşturduğunu, bilirkişi raporlarının denetime elverişli olmadığını, davacının fesihte kötü niyetli olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinin haklı nedenle feshinden dolayı iki ihale bedeli arasındaki farkın iflas masasına kayıt ve kabulü istemine ilişkin olup, birleşen dava ise taraflar arasında imzalanan yapım işleri genel şartnamesinin 48. Maddesinde düzenlenen teminat mektubunun güncellenmesine ilişkin alacağın iflas masasına kayıt ve kabulü istemine ilişkindir.

Mahkemece yazılı gerekçeyle, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Yargıtay'ın eser sözleşmelerine bakan 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihat ve uygulamalarında; menfi zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin sözleşmesi feshedilen yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp,

fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ihalenin makul süre içerisinde ve aynı koşullarda yapılmış olması halinde ikinci ihale bedeli ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ve hesaplanan bedel arasındaki fark şeklinde olduğu kabul edilmektedir.

Yine, ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapılmaması ya da feshedilen sözleşme ve onunla ilgili ihaleden farklı koşullarla yapılması, ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilmesi halinde ikinci ihalenin makul süre içinde,

ilk ihale ile aynı koşulda ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken ikinci ihale bedelinin hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine işin verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken fark menfi zarar olarak hesaplattırılmalıdır (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 03.02.1997 gün 1997/47 Esas 1997/556 Karar, 16.06.1994 gün 1993/4758 Esas 1994/4044 Karar, 02.02.2017 gün 2015/5697 Esas 2017/441 Karar sayılı ilâmları).

Dosya kapsamında alınan kök ve ek raporların denetime elverişli olduğu, yukarıda anılan içtihada uygun olarak tanzim edildiği, tarafların iddia ve savunmalarının tek tek irdelenerek açıklandığı; davacının sözleşmeyi feshetmesine rağmen ikinci ihaleyi makul süre içinde gerçekleştirmemesi, ihale yöntemlerinin farklı olması, davalı tarafından fesihten önce yapılıp tamamlanan işlerin oranı dikkate alındığında davacı idarenin ikinci ihaleden dolayı zararının olmadığı, mahkemenin buna ilişkin tespitlerinin yerinde olduğu, bu nedenlerle davacı idarenin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 22. Maddesinde sözleşmenin feshedilmesi halinde "kesin ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten, gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir.

Güncellenen tutar ile kesin ve ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir." düzenlemesinin yapıldığı, yine taraflar arasındaki yapım işleri genel şartnamesinin 48. Maddesinde paralel şekilde düzenleme yapıldığı ve buna göre bilirkişiler tarafından toptan eşya fiyat endeksine göre hesaplanan teminat farkının sözleşmeye uygun olduğu, bu kalemin talep edilmesinin idarenin zarar edip etmediğine bağlı olmadığı, bu nedenle davalının ve davacı idarenin bu yöne ilişen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1. gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1-b-1. gereğince istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerektiği anlaşıldığından aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

...