Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/1032 K.2023/1207

İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, işbu dava açılmadan önce ticari uyuşmazlık dava şartı kapsamında taraflarınca arabuluculuğa başvurulmuş ise de davalı ile anlaşma sağlanamamış olup, bu hususa ilişkin arabuluculuğu son tutanağını sunduklarını, Denizli 5. İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı icra takip dosyası ile davalıya karşı müvekkili tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile örnek No:9 icra takibi başlatıldığını, iş bu icra takibinin davalıya 23/12/2020 tarihinde tebliğ edilmiş, borçlu vekili tarafından ise icra takibine 30/12/2020 tarihinde yasal süresi içende takibe borcun tamamına ve ferilerine faiz oranına ve ipoteğe itiraz ediyoruz diyerek icra takibine itiraz ettiklerini, davalı tarafından yapılan itirazın sırf alacağın tahsilini geciktirme amaçlı olup iyiniyetten yoksun bir itiraz olduğunu, müvekkili şirket ile dava dışı ....

San. Ve Tic. Ltd. Arasında doğmuş ve ileri doğacak olan borçların teminatı amacıyla davalıya ait Denizli İli .... İlçesi .... Mah. .... pafta .... ada, .... parsel arsa niteliğindeki 6,833,00M2 yüzölçümlü .... arsa paylı .... Blo ...

Kat .... nolu bağımsız bölüm taşınmazın üzerine 750.000,00 TL bedelle yasal faiz %9 üzerinden fekki bildirilen kadar süresiz ipotek ile teminat konulmasına ilişkin davalı ile ipotek sözleşmesi yapılmış olup, taşınmazın tapu kaydına da 12/06/2018 tarihinde ipotek şerhinin işlendiğini, dava dışı ... şirketinin borca batık bir şirket olup en son Denizli Asliye Ticaret Mahkemesini n16/12/2020 tarih ve E;....

K:... sayılı karır ile şirketin konkordato talebi reddedilerek şirketin İİK'nun 292/1 maddesi gereğince iflasına karar verildiğini, ve Denizli 4. İflas Müdürlüğünün ....

İflas sayılı dosyasından şirketin tasfiyesinin devam ettiğini, davacı müvekkili şirketin dava dışı .... şirketinden çok miktarda alacağının mevcut olup bu alacaklarının tahsili için bir kısım icra takiplerinin başlatıldığını, davacı müvekkilinin söz konusu takiplerden de görüleceği üzere dava dışı .... şirketinden alacaklı olduğunu, bu sebeple dava dışı ... şirketi ile ilgili verilen iflas kararı uyarınca iflas müdürlüğüne taraflarınca 08/12/2020 tarihli dilekçe ile alacak kaydının yaptırıldığını,

bu nedenlerden dolayı davalarında fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL üzerinden kabulü ile taraflarınca Denizli 5. İcra Müdürlüğünde başlatılan ....

Esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın iptalini, icra takibinin devamını takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere hükmedilecek icra inkar tazminatının davalıdan alınarak taraflarına ödenmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan alınarak taraflarına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davalı vekili, davacının huzurda görülmekte olan iş bu davayı ikame etmekte hukuki yararı bulunmadığından davanın esasına girilmeden davanın reddini talep ettiklerini, öncelikli olarak kanunen geçerli kabul edilen bir icra takibinin olması gerektiğini, hakkında icra takibi düzenlenmiş olan borçlunun icra takibi ile ilgili kanunen geçerli bir itirazda bulunmasının şart olduğunu, söz konusu icra takibinin iptali davacının kanunen uygun görülen süre içerisinde açılmış olması gerektiğini, son olarak icra takibinin iptalinde etkili olan koşullardan birinin de iptal talebinin hukuki yarar ,

kesin hüküm ve derdestlik gibi takibi geçersiz kılacak sebeplere dayanması gerektiğini, davacı şirket alacak kaydı yaptırmış olmak da iş bu davayı açmakta hukuki yaranın mevcut olmadığını, davacı bu alacağın muvazaaya dayanıp dayanmadığının ve miktarının tespiti gerektiğini, .... Tekstil şirketinin borcunun bulunup bulunmadığının itirazı ya da kabulünü .... Tekstil şirketinin yapacağını, alacağa dayanak olarak gösterilen 3.000.000,00 TL lik alacağın muvazaalı olup .... San.

Ve Tic. Ltd. Şti. 'ne karşı açılacak olan tasarrufun iptali davasını sağlamak maksadıyla verilmiş olup gerçek olmadığını, davacı tarafın alacağının dayanağı olarak gösterdiği birtakım icra dosyalarında ...

Tekstil Şirketinin de ciranta olarak sorumlu olduğu diğer takip dosyalarında tahsil durumunun da değerlendirilmesi ve takip borçlularının yaptıkları ödemelerin müvekkili tarafından bilinemediğini, her ne kadar davacı şirket ile dava dışı ... şirketi arasında 66 adet Sulzer dokuma tezgahı için 01/04/2020 tarihli makine ve teçhizat kira sözleşmesi akdedilmiş is ede gerçekte bir kiralama ilişkisinin söz konusu olmadığını bu nedenlerden dolayı davanın dava şartı noksanlığından usulden reddine, mahkememiz aksi kanaate ise müvekkili hakkında açılmış bulunan iş bu itirazın iptali davasının esastan reddine,

takibin haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, itirazın iptali davasında; geçerli bir takip olması dava şartıdır. Davanın açıldığı 26.05.2021 tarihi itibari ile ipotek veren ile asıl borçluya karşı geçerli bir takip bulunmadığından davanın öncelikle bu dava şartı eksikliği nedeni ile usulden reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Karara karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece dava dışı şirketin iflasına karar verildiğini, müvekkili şirketin dava dışı şirketten çok miktarda alacağının olduğunu, iflas kararından sonra iflas müdürlüğüne taraflarınca alacak kaydı yaptırıldığını, mahkemece verilen red kararının hatalı olduğunu, takibin iptal edildiği ve dava tarihinde geçerli bir takip olmadığı yönündeki mahkeme değerlendirmesinin de hatalı olduğunu istinaf sebepleri olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece yazılı gerekçeyle, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibinde 3. kişi ipoteği söz konusu ise icra takibinde, hem asıl borçluya hem de ipoteği veren 3. kişiye İİK.nun 149/b madde hükmü uyarınca ödeme emrinin tebliği zorunludur.

Nitekim bu husus 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun “Ödeme emri” başlıklı 149/b maddesinde. "149 uncu maddede yazılı haller dışındaki muaaccel alacaklar için icra müdürü, borçluya ve varsa taşınmaz sahibi üçüncü şahsa aşağıdaki kayıtlara uygun olmak üzere 60 ncı maddeye göre birer ödeme gönderir." şeklinde hüküm altına alınmış olup, borçlu ile ipotek veren arasında zorunlu takip arkadaşlığının bulunması nedeniyle haklarında birlikte takip yapılması gerekmektedir.

İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte, asıl borçlu takipte gösterilip, ipotek veren gösterilmemiş ise, ipotek veren sonradan dahil edilmek suretiyle takip yapılabilir ise de, bunun aksi mümkün değildir. Diğer bir deyişle asıl borçlu hakkında takip yapılmadan ipotek veren hakkında takip yapılamaz. Sonradan asıl borçlunun dahil edilmesi suretiyle de takibin sürdürülmesi mümkün değildir. Mahkemece bu hususun re'sen nazara alınması gerekir.( Yargıtay 12.HD.

2017/4145 Esas 2018/8533 Karar, 19.HD 2015/13315 Esas - 2016/5930 Karar sayılı ilamları)

O halde, davacı şirket ile dava dışı ....San ve Tic Ltd Şti arasındaki ticari ilişkiden kaynaklı alacağın tahsili için davacı tarafından Denizli 5. İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyası üzerinden sadece ipotekli taşınmaz maliki davalı hakkında başlatılan icra takibinin itiraz üzerine durması sonrasında bu davanın açıldığı; ancak İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan icra takibinde borçlu ile ipotek veren arasında zorunlu takip arkadaşlığının bulunması nedeniyle haklarında birlikte takip yapılması gerektiği, davacı tarafın sadece ipotekli taşınmaz maliki davalı hakkında icra takibi başlattığı, fakat hem ipotekli taşınmaz maliki davalı hakkında hem de asıl borçlu dava dışı .... San ve Tic Ltd Şti hakkında takip başlatması gerektiği,

sonradan asıl borçlunun dahil edilmesi suretiyle takibin sürdürülmesinin mümkün bulunmadığı, asıl borçlu hakkında yeni takip yapılmasının dava şartı eksikliğini ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle davalı hakkında geçerli bir takip olduğundan söz edilemeyeceğinden dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekir. (Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2017/4145 Esas 2018/8533 Karar sayılı 24/09/2018 tarihli ilamı, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2015/13315 Esas 2016/5930 Karar sayılı 05/04/2016 tarihli ilamı )

HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1. gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, gerekçede Denizli 3. İcra Hukuk Mahkemesinin ....

Esas .... Karar sayılı ilamı ile, Denizli 5. İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı takip dosyasında takibin borçlu ... açısından iptaline karar verildiği ve kararın 25/03/2021 tarihinde kesinleştiği yazılı ise de, icra mahkemesince 08/03/2021 tarihli tashih kararı ile ödeme emrinin davacı borçlu yönünden iptaline şeklinde kararın düzeltildiği, bu durumunda takibin iptal edilmemiş olduğu, ancak bu hususun somut davada yukarıda açıklanan gerekçeyle sonuca etkili olmadığı, sonuçta kararın hukuka uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Sonuç olarak, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

...