Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/107 K.2021/1661

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş ve talebin süresinde olduğu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine verilen dava dilekçesinde özetle; adi ortaklık halindeki davalıların şantiye aboneliklerinin bulunduğunu, aboneliğe ilişkin sayacın hafıza arızası sebebiyle eksik tüketim kaydettiğinin tespit edilmesi üzerine ek tahakkuk yapıldığını, davalı tarafın itirazı üzerine yapılan tahakkukun gözden geçirilerek hesaplamalara ilişkin hatanın giderildiğini, 17.315,00 TL olarak tahakkuk ettirilen faturanın ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine de davalıların haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, davalıların Antalya 11.İcra müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına yönelik itirazının iptali ve takibin devamına,%20den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, yetkili mahkemenin Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, alacağın zaman aşımına uğradığını, iddia konusu sayaçta her hangi bir arızanın bulunmadığını, şantiye aboneliğinin bulunduğu inşaatın tamamlanarak idareye tesliminin sağlanması sebebiyle tüketimlerin düştüğünü, davacı kurumun bu durumu gözetmeden sayacın arızalı olduğundan bahisle ek tahakkuk yaptığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

Antalya 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı 23/09/2020 tarihli kararı ile; "Davanın kısmen kabulü İle; davalının Antalya 11. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 17.315,10 TL asıl alacak, 167,36 TL gecikme zammı, 30,12 KDV si olmak üzere toplam 17.512,58 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren uygulanacak %16,8 oranında gecikme faiz ve faize işletilecek % 18 KDV uygularak takip giderleri ile birlikte tahsiline imkan verecek tarzda devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hüküm altına alınan 17.512,58 TL nin %20 si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİ VE SEBEPLERİ

Davalı vekili 03/11/2020 tarihli istinaf başvuru dilekçesi ile; hükme esas alınan bilirkişi raporlarını düzenleyen bilirkişilerin tarafsız olmadığını, henüz dosyada bulunmayan belgeleri varsayarak rapor düzenlediklerini, dosyaya sunulan belgelerin bilirkişi tarafından değerlendirilmediğini, inşaatın tamamlanarak idareye devredilmesi neticesinde tüketimlerin azaldığı hususunun görmezden gelindiğini, kullanımlara ilişkin ortalamanın hatalı dönem esas alınarak yapıldığını, ayrıca alacağın likit olmaması sebebiyle inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, bunun yanında faiz alacağına kdv işletilemeyeceğini belirterek, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

HMK'nun 355. Maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda;

Dava, abonelik sözleşmesinden kaynaklı alacağa ilişkin itirazın iptali istemlidir.

Davacı vekili; adi ortaklık halindeki davalıların şantiye aboneliklerinin bulunduğunu, aboneliğe ilişkin sayacın hafıza arızası sebebiyle eksik tüketim kaydettiğinin tespit edilmesi üzerine ek tahakkuk yapıldığını, davalı tarafın itirazı üzerine yapılan tahakkukun gözden geçirilerek hesaplamalara ilişkin hatanın giderildiğini, 17.315,00 TL olarak tahakkuk ettirilen faturanın ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine de davalıların haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek davalıların itirazının iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili; aboneliğe konu sayaçta her hangi bir arızanın bulunmadığını, şantiye aboneliğinin bulunduğu inşaatın tamamlanarak idareye teslim edilmiş olması sebebiyle tüketimlerin azaldığını, son olarak 2016 yılının Eylül ayı içinde söz konusu sayacın kablo uçlarının iptal edilmek suretiyle aboneliğin fiilen pasif hale getirildiğini, yapılan ek tahakkukun haksız olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince, dosya üzerinden bir elektrik mühendisi ve bir mali müşavir bilirkişiden rapor ve sonrasında ek rapor alınarak raporlarda ileri sürülen görüş benimsenmek suretiyle; "davanın kısmen kabulü ile; davalının Antalya 11. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 17.315,10 TL asıl alacak, 167,36 TL gecikme zammı, 30,12 KDV si olmak üzere toplam 17.512,58 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren uygulanacak %16,8 oranında gecikme faiz ve faize işletilecek % 18 KDV uygularak takip giderleri ile birlikte tahsiline imkan verecek tarzda devamına,

fazlaya ilişkin talebin reddine, hüküm altına alınan 17.512,58 TL nin %20 si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," şeklinde karar verilmiş, karar süresi içerisinde davalılar vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Taraflar arasında şantiye aboneliğinin bulunduğu, söz konusu abonelik sözleşmesinin sonlandırılmadığı, aboneliğin ilişkin olduğu sayacın hafıza arızalı olduğundan bahisle tüketimleri eksik kaydettiği gerekçesiyle 17.315,00 TL'lik ek tahakkuk yapıldığı hususları uyuşmazlık dışıdır. Dava konusu alacağın, sayacın hafıza arızalı olması sebebiyle eksik tüketim kaydetmesine dayandırılmasına ve sayacın arızalı olduğu yönündeki iddianın davalı tarafça kabul görmemiş olmasına göre davacının, sayacın hafıza arızalı olduğu yönündeki iddiasını ispatlaması gerekir.

Dava konusu tahakkukun yapıldığı dönem itibariyle yürürlükte bulunan 8/5/2014 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesine göre;"1)Bu madde kapsamındaki hatalar; sayacın hatalı okunması, yanlış tarife veya reaktif ve aktif enerjiye ilişkin yanlış çarpım faktörü uygulanması, tüketim miktarı ve/veya bedelinin hatalı hesaplanması gibi hususlardır.

Mükerrer ödeme bildirimi de bu fıkra kapsamında değerlendirilir.(2) Bu madde kapsamındaki hatalara karşı, tüketici tarafından ödeme bildiriminin yapıldığı tarihten itibaren bir yıl içerisinde görevli tedarik şirketine itiraz edilebilir. İtirazın yapılmış olması ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

İtiraza konu tüketim bedeli ile tüketicinin bir önceki tüketim döneminde ödemiş olduğu tüketim bedeli arasındaki farkın yüzde otuzdan fazla olması durumunda tüketici, bir önceki dönem tüketim bedeli kadarını son ödeme tarihine kadar ödeyebilir.

Bu durumda tüketiciye 15 inci madde hükümleri uygulanmaz.(3) İtiraz, görevli tedarik şirketi tarafından başvuru tarihini izleyen en geç on iş günü içerisinde incelenerek sonuçlandırılır.(4) İtirazın dağıtım şirketini ilgilendiren hususlarla ilgili olduğunun tespit edilmesi halinde, itiraz geliş tarihinden itibaren görevli tedarik şirketi tarafından iki iş günü içerisinde dağıtım şirketine iletilir.

Dağıtım şirketi; sayacın muayene raporu alınması amacıyla ilgili resmi kuruma gönderilmesi halinde, muayene raporu alınması için geçen süre hariç olmak üzere, itirazın kendisine ulaştığı tarihten itibaren on iş günü içerisinde inceleme sonuçlarını görevli tedarik şirketine bildirir. İnceleme sonuçları görevli tedarik şirketi tarafından en geç iki iş günü içerisinde tüketiciye yazılı olarak bildirilir.

Mahkemece; aboneliğin ilişkin olduğu sayaç akıbeti ile Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğü Ölçüler ve Ayarlar Şube Müdürlüğü nezdinde düzenlenmiş sayacın arızalı olduğuna ilişkin inceleme raporu bulunup bulunmadığı araştırılmamış, sayacın arızalı olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulmamıştır.

Aynı yönetmeliğin "sayacın hiç veya doğru tüketim kaydetmemesi halinde tüketim miktarının tespiti " başlıklı 14.maddesine göre ise;"(1) Sayacın, tüketicinin kusuru dışında herhangi bir nedenle;

a) Hiç tüketim kaydetmediğinin tespiti halinde varsa tüketicinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa, tespit tarihinden sonraki tüketicinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması alınarak geçmiş dönem tüketimleri hesaplanır ve fatura edilir.

b) Doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi halinde,

1) Sayacın eksik veya fazla tüketim kaydettiği miktarın sayaç dışı bir unsurdan kaynaklanması ve bunun dağıtım şirketince yerinde yapılan incelemede, teknik olarak tespit edilmesi durumunda bu tespit dikkate alınarak,

2) Sayacın eksik veya fazla tüketim kaydettiği miktarın elektrik sayaçları tamir ve ayar istasyonlarında teknik olarak tespit edilmesi durumunda söz konusu tespit dikkate alınarak,

3) (1) ve/veya (2) numaralı alt bentlerde düzenlenen tespitin bulunmadığı durumlarda; varsa tüketicinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa, tespit tarihinden sonraki tüketicinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması dikkate alınarak,hesaplama yapılır ve fark tüketiciye iade veya fatura edilir.

c) (a) ve (b) bendinde belirtilen hallerde, geçmiş dönemlerde sağlıklı olarak ölçülmüş tüketimleri bulunmayan ve mevsimsel olarak belirli dönemlerde yoğun tüketim yapılan tarımsal sulama, yazlık mesken, turizm sektörü gibi kullanım yerlerinde, benzer özelliklere sahip kullanım yerlerinin tüketimleri dikkate alınarak geçmiş dönem tüketimleri bu madde kapsamında hesaplanır ve (a) bendi kapsamında tüketiciye fatura edilir, (b) bendi kapsamında ise fark tüketiciye iade veya fatura edilir.

Bu çerçevede, kullanım yerindeki elektrik enerjisi tüketim miktarını etkileyebilecek değişiklikler de dikkate alınmak suretiyle, bir sonraki yılda aynı döneme ilişkin olarak tüketicinin tüketimi ile bu fıkra kapsamında hesaplanan tüketim miktarı arasında ortaya çıkan farkın tüketici lehine olması halinde fark, nihai yıl tarifeleri dikkate alınarak tüketiciye iade edilir. Aksi durumda ise fark aynı şekilde hesaplanarak tüketiciye fatura edilir.

(2) Faturaya esas süre, doğru bulgu ve belgenin bulunması halinde on iki ayı geçemez. Söz konusu bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde ise, faturaya esas sürenin başlangıcı olarak, son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi esas alınır. Ancak bu süre hiçbir şekilde doksan günü geçemez.

(3) Bu madde kapsamında faturalamaya esas sürenin başlangıcı, ikili anlaşma veya perakende satış sözleşmesinin imzalandığı tarihten önceki bir tarih olamaz.

(4) Bu madde kapsamında yapılan faturalama işleminde sayacın hiç tüketim kaydetmediği veya eksik tüketim kaydettiği dönem birim fiyatları kullanılır ve gecikme zammı uygulanmaz. Tüketicinin talep etmesi durumunda söz konusu miktar, faturaya esas alınan tüketim döneminin içerisindeki ay sayısı kadar eşit taksitler halinde ödenir. Taksitlendirme yapılması halinde uygulanacak gecikme zammı oranı, bu Yönetmelikte belirlenen gecikme zammı oranını hiçbir şekilde aşamaz. Eksik tüketim kaydedilen durumlarda, önceden ödenmiş olan bedeller, faturaya yansıtılmaz."

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda belirtilen yönetmelik hükmüne uygun olarak inceleme ve değerlendirme ile sayacın arızalı oluşunun kabulü halinde ek tahakkuk bedelinin ne miktarda olması gerektiği yönünde usulünce bir hesaplama yapılmamış olup, rapor bu haliyle eksik ve yetersizdir,hüküm kurmaya elverişli mahiyette değildir.

6100 sayılı HMK.31 maddesi uyarınca hakimin,davayı aydınlatma ödevi vardır.Eldeki dava yeterince aydınlatılmamış,deliller gereği gibi toplanmamıştır.

Tüm bu nedenlerle;mahkemece yukarıda belirtilen eksikliklerin giderilmesinden sonra konusunda uzman başka bir elektrik mühendisi bilirkişiden ilgili yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılması suretiyle somut uyuşmazlığı çözümleyecek,hakim ve taraf denetimine olanak sağlayacak,hüküm kurmaya elverişli yeterlilikte rapor alınması ve oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekmektedir.

Kabule göre de;davacı tarafından yapılan ek tahakkukun mahiyeti itibariyle yargılamayı gerektirdiği ve likid olmadığı gözetilmeden davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi;ek tahakkuk bedeline gecikme zammı işletilemeyeceği(Y.3.HD.nin 2018/5743 E.,2019/4725 K.sayı ve 20/5/2019 tarihli emsal kararı) gözetilmeden icra takibindeki talep gibi gecikme zammına KDV uygulanması ayrıca isabetli değildir.

Tüm bu nedenlerle; delillerin gereği gibi toplanmaması karşısında davalılar vekilinin istinaf talebinin kabulü ile; HMK'nun 353/1.a- 6.maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine geri gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-HMK'nun 353/1.a-6 maddesi uyarınca Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 23/09/2020 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren yerel mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

4-Peşin alınan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,

5-İstinaf başvuru harcının hazineye irad kaydedilmesine,

6-İstinaf eden davalının istinaf aşamasında yaptığı yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince nihai kararla değerlendirilmesine,

7-Artan gider avansının ilk derece mahkemesince istinaf talebinde bulunana iadesine,

...