Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/302 K.2022/58

21/12/2020 (Davalı vekili)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 20/01/2022

KARARIN YAZIM TARİHİ: 21/01/2022

Denizli Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas, ... Karar Sayılı ve 29/09/2020 tarihli kararı aleyhine taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuş ve talebin süresinde olduğu anlaşılmakla; yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile müvekkilinin arasında borca konu elektrik tüketiminin gerçekleştiği dönemde elektrik aboneliği bulunduğunu, ancak davalının takibe konu edilen fatura borcunu ödemediğini, bunun üzerine borçlu şirket hakkında Denizli 5. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirket süresinde takibe itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

Denizli Asliye Ticaret Mahkemesinin 29/09/2020 tarih ve ... Esas - ... Karar sayılı kararı ile; "1-Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, Denizli 5. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasında icra takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 35.845,26 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık 16,80 TL gecikme faizi ve bu gecikme faizi tutarına işleyecek %18 KDV uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİ VE SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu abonelik sayacının 16.03.2009 ile 27.07.2012 tarihleri arasında eksik tüketim kaydettiğini, söz konusu eksik tüketim miktarının yargılama sırasında aldırılan bilirkişi raporları ile de aynı şekilde tespit edildiğini, davacının müvekkilinin malvarlığından sebepsiz olarak zenginleştiğini, hiçbir yönetmeliğin Anayasa, yasa, tüzük ve hukukun temel prensiplerine aykırı hükümler içeremeyeceğini, 6098 sayılı Kanunun tespitten itibaren 10 yıl geriye dönük alacağı talep etme hakkı tanıdığını, Yargıtay'ın daha önce aynı konuda geçmişe dönük talepleri kabul ettiğini,

tüketimin eksik şekilde kaydedilmesinin müvekkilinin kusurundan kaynaklanabilecek bir olgu da olmayıp, alt yapı, tesisat ve sayaç kontrol, sayaç okuma gibi işlemlerin müvekkilinin yetkisinde olan işlemler olmadığını belirterek, yerel mahkeme kararının kısmen reddine olan kısmının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hüküm kurmaya elverişli 01.06.2019 tarihli bilirkişi raporu değerlendirilmeden usul ve yasaya aykırı hüküm kurulduğunu, elektrik sayacında kaçağın olup olmadığının, eksik tüketimin olup olmadığının kontrol ve tespitininin yapılması müvekkilinden beklenemeyeceği gibi davacı kurumun görevini yapmaması ya da eksik yapmasından kaynaklanan eksik tüketim bedelinin müvekkilinden istenemeyeceğini, 16.03.2018 ve 01.06.2019 tarihli bilirkişi raporları ve tüm dosya değerlendirildiğinde müvekkilinin kusurundan söz edilemeyeceğini,

ortada bir kusur varsa o da gerekli saat değişim işlemi ve denetimini yapmayan davacıya ait olduğunu, kabul etmemekle birlikte kararda belirtilen faiz oranının ve faize KDV eklenmesinin hukuka aykırı ve fahiş olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

6100 Sayılı HMK'nun 355/1 maddesi uyarınca, istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

Dava, elektrik aboneliğinden kaynaklanan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda. "İlgili yönetmelikte de belirtildiği gibi tüketicinin kusuru dışında sayacın doğru tüketim kaydetmediği tespiti halinde düzenlenecek faturaya ait esas sürenin 12 ayı geçemeyeceği buna göre hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan 35.845,26 TL'den davalının sorumlu tutulması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Tüm bu nedenler ile davacının davasının kısmen kabulü ile takibin 35.845,26 TL asıl alacak ve takip talebine göre faiz talep edildiğinden, yıllık %16,80 gecikme faizi ve bu gecikme faizine işleyecek %18 KDV uygulanmak suretiyle takibin devamına karar vermek gerekmiş her ne kadar kısa kararda işleyecek yıllık 16,80 TL gecikme faizi yazılmış ise de maddi hata nedeni ile 16,80 TL yazıldığı,

gerekçeli kararda maddi hatanın düzeltilerek yıllık %16,80 gecikme faizi hükmedilmesine karar verilmiş, şartlar oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davacı şirket tarafından davalı şirket adına 16.03.2009 ile 27.07.2012 tarihleri arasındaki toplam tüketimi 205734 kwh olduğundan bahisle durum tespit protokolüne göre sayacın 2/3 oranında eksik yazmasından dolayı 205734x2=411468 kwh hesaplanarak Davacı şirket ... A.Ş. 24.08.2016 tarihinde 205.724 X 2 = 411.468 kwh eksik tüketime göre 20.11.2015 vade tarihli 94.002,20 TL elektrik kullanım bedeli ile buna 6183 Sayılı Amme alacakları Tahsil Usulü Hakkında kanunun 51. Maddesine göre, her ay için ayrı ayrı % 1,40 oranında gecikme zammı tatbik olunarak yıllık %16,80 üzerinden faiz ve kdv eklenmek sureti ile toplam 98.868,00 TL fatura tahakkuk ettirilip davacı şirket tarafından (2/3) üçte iki oranında eksik tüketim ek fatura olarak faturalandırılarak satın alan tüketiciden talep edilmiştir.

Fatura tahakkuk ettirildiği ve durum tespitinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 08/05/2014 tarihli 28994 sayılı resmi gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hİzmetleri Yönetmeliğinin “Sayacın hiç veya doğru tüketim kaydetmemesi halinde tüketim miktarının tespiti" başlıklı 14 . Maddesinde;

"MADDE 14 – (1) Sayacın, tüketicinin kusuru dışında herhangi bir nedenle;

b) Doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi halinde,

1) Sayacın eksik veya fazla tüketim kaydettiği miktarın sayaç dışı bir unsurdan kaynaklanması ve bunun dağıtım şirketince yerinde yapılan incelemede, teknik olarak tespit edilmesi durumunda bu tespit dikkate alınarak hesaplama yapılır ve fark tüketiciye iade veya fatura edilir.

(2) Faturaya esas süre, doğru bulgu ve belgenin bulunması halinde on iki ayı geçemez.

(3) Bu madde kapsamında faturalamaya esas sürenin başlangıcı, ikili anlaşma veya perakende satış sözleşmesinin imzalandığı tarihten önceki bir tarih olamaz.

(4) Bu madde kapsamında yapılan faturalama işleminde sayacın hiç tüketim kaydetmediği veya eksik tüketim kaydettiği dönem birim fiyatları kullanılır ve gecikme zammı uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Aynı konu hakkında 30/05/2018 tarihli 30436 sayılı resmi gazetede Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ile yeniden yapılan düzenlemede; "Sayacın doğru tüketim kaydetmemesi halinde tüketim miktarının tespiti" balıklı 37. Maddesinde ;

"MADDE 37 – (1) tüketicinin kusuru dışında herhangi bir nedenle eksik veya fazla tüketim kaydettiğinin ya da hiç tüketim kaydetmediğinin;

...(3) Bu madde kapsamında düzenlenen faturaya esas süre, doğru bulgu ve belgenin bulunması halinde 180 günü geçemez...." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Hükme esas alınan 03/12/2019 tarihli bilirkişi raporunda bilirkişi tarafından hem 2014 hem de 2018 tarihli yönetmeliğe göre hesaplama yapılmış, 2014 tarihli yönetmeliğe göre yapılan hesaplama sonucu. "27.08.2011 ile 27.07.2012 tarihleri arasındaki toplam tüketimi 59399 kwh olup, durum tespit protokolüne göre sayacın 2/3 oranında eksik yazmasından dolayı 59399x2=118798 kwh hesaplanarak ... Şti. adına, 17.040,56x2= 34.081,12 TL‘dir.

6183 Sayılı Amme alacakları Tahsil Usulü Hakkında kanunun 51. Maddesine göre, her ay için ayrı ayrı % 1,40 oranında gecikme zammı tatbik olunur. Yıllık %16,80 demektir. İcra takibine konu edilen 20.11.2015 vade tarihli ....... numaralı 34.081,12 TL tutarındaki faturanın 22.02.2016 icra takip tarihine kadar işlenmiş gecikme zammı 34.081,12X16,80X94/36000=1.495,03 TL, olup, KDV’si 1.495,03X0,18=269,11 TL‘dir.

Anapara, faiz ve KDV ile toplam 35.845,26 TL‘dir." bulunmuş, 2018 tarihli yönetmeliğe göre yapılan hesaplamada ise. "27.08.2011 ile 27.07.2012 tarihleri arasındaki toplam tüketimi 29031 kwh olup, durum tespit protokolüne göre sayacın 2/3 oranında eksik yazmasından dolayı 29031x2=58062 kwh hesaplanarak ... Şti. adına, 8.714,84x2= 17.429,68 TL ‘dir.

6183 Sayılı Amme alacakları Tahsil Usulü Hakkında kanunun 51. Maddesine göre, her ay için ayrı ayrı % 1,40 oranında gecikme zammı tatbik olunur. Yıllık %16,8 demektir. İcra takibine konu edilen 20.11.2015 vade tarihli ... numaralı 17.429,68 TL tutarındaki faturanın 22.02.2016 icra takip tarihine kadar işlenmiş gecikme zammı 17.429,68X16,8X94/36000=764,58 TL, olup, KDV’si 764,58X0,18=137,62 TL‘dir.

Anapara, faiz ve KDV ile toplam 18.331,88 TL‘dir." şeklinde tüketim bedeli bulunmuş mahkemece tüketicinin abone olduğu tarihte yürürlükte bulunan yönetmeliğe göre yapılan hesaplamayı kabul ederek hükme esas almıştır.

Taraf vekillerinin istinaf itirazları değerlendirildiğinde; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, Fatura tahakkuk ettirildiği ve durum tespitinin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerinde belirtildiği üzere tüketicinin kusuru dışında sayacın doğru tüketim kaydetmediği tespiti halinde düzenlenecek faturaya ait esas sürenin 12 ayı geçemeyeceği belirtildiğinden bu yönetmelik hükümlerine göre yapılan denetime elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda mahkemece tesis edilen kararda herhangi bir hukuka aykırı yön görülmediğinden, HMK'nun 353/1-b.1 maddesi uyarınca taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-İncelenen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla; taraf vekillerinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-Davacıdan alınması gereken 80,70 TL istinaf karar ve ilam harcından, istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 26,30 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydedilmesine,

3-Davalıdan alınması gereken 2.448,59 TL istinaf karar ve ilam harcından, istinaf eden davalı tarafından peşin olarak yatırılan 612,15 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 1.836,44 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydedilmesine,

4-Taraflardan peşin alınan istinaf kanun yoluna başvuru harçlarının hazineye irad kaydedilmesine,

5-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden tarafların üzerinde bırakılmasına,

6-Artan gider avansının ilk derece mahkemesince istinaf talebinde bulunan taraflara iadesine,

...