Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1814 K.2023/1949

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı aleyhine davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş olduğu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; mütevveffa miras bırakan .... aleyhine 28/07/2017 tarihinde yukarıda mevcut borç nedeniyle Alanya 4. İcra Müdürlüğünün .....

Esas sayılı dosyalı ile icra takibine başlandığını, mirasçılardan .... , .... , .... ve ... ın takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, dava konusu borcun abonelik sözleşmesinden kaynaklanan para alacağına ilişkin olduğunu, arabuluculuk aşamalarının olumsuz sonuçlandığını, mirasçıların mirası reddetmediğini ve kanuni mirasçıların olduğunu, mütevveffa .... ın .... numaralı abonelik sözleşmesini iptal ettirmemesi nedeni ile mirasçıların borçtan sorumlu olduğunu ve icra takibine yapılan itirazın haksız olduğunu belirteler icra takibine yapmış oldukları itirazın iptaline,

alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

Alanya Asliye Ticaret Mahkemesinin 19/07/2022 tarih ve .... Esas - .... Karar sayılı kararı ile; "...Davalıların ve murisin esnaf boyutuna aşan gelirin bulunmaması, oda kaydının bulunmaması, bağımsız işletmesinin bulunmaması ve aksi yönde dava dosyasına sunalan bir bilgi ve belge de bulunmaması nedeniyle davalıların ve murisin tacir olmadığı sonucuna varılmıştır.

Davanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda yer alan mutlak ve nispi ticari davalardan ayrıca özel kanunlarda düzenlenen ticari davalardan olmaması karşısında mahkememizin görevsiz olduğu..." gerekçesiyle "davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-c ve 115. maddeleri gereğince usulden reddine,Davacı ve/veya davalıdan herhangi birinin talebi halinde dava dosyasının görevli Alanya Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine" karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİ VE SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; otel pansiyon aboneliği ticari nitelikte olduğundan Yargıtay içtihatları da bu yönde olduğundan eldeki davanın ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini, .... numaralı abonenin icra takibine konu faturalarının usulüne uygun olarak düzenlendiği ve abone adresine bırakıldığını, müteveffa ... ın abone sözleşmesini akdi ile abone sahibinin sözleşmesinin devredilmediği, iptal edilmediği veya feshedilmediği sürece sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğu bulunduğunu, bu nedenlerle istinaf taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

6100 Sayılı HMK'nun 355/1 maddesi uyarınca, istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Dava, abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; "...Davalıların ve murisin odası kaydı bulunmadığı gibi esnaf boyutunu aşan geliri bulunmamaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, Türk Ticaret Kanunu yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez.

Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Tacir, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişidir; ticari işletme ise, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmelerdir.

Diğer unsurların yanında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları hakkında Kanunun yukarıda belirtilen ilgili hükümleri ile yapılan atıf uyarınca davacının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesindeki sınırları aşan miktarda gelirinin bulunup bulunmadığının tespiti ile davalının tacir sayılıp sayılmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davalıların ve murisin esnaf boyutuna aşan gelirin bulunmaması, oda kaydının bulunmaması, bağımsız işletmesinin bulunmaması ve aksi yönde dava dosyasına sunalan bir bilgi ve belge de bulunmaması nedeniyle davalıların ve murisin tacir olmadığı sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

TTK'nun 4.maddesinde ise, ticari davalar tanımlanmıştır. Anılan maddenin 1.fıkrasında "her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; bu Kanunda..." sayılan davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.

26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1. fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır". şeklinde düzenlenmiştir.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır.

Davacının istinaf itirazları incelendiğinde; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve mahkemece yapılan araştırma ve tespitle davalıların murisinin oda kaydının bulunmadığı gibi esnaf boyutunu aşan gelirinin de bulunmadığı, bu nedenle mahkemece tacir olmadığına yönelik tespitin yerinde olduğu dikkate alındığında ilk derece mahkemesi kararında, tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu, davacının istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- İncelenen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-İstinaf talebinde bulunan davacıdan peşin alınan istinaf karar harcının ve istinaf kanun yoluna başvuru harcının Hazineye gelir kaydedilmesine,

3-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden davalının üzerinde bırakılmasına,

4-Artan gider avansının ilk derece mahkemesince istinaf talebinde bulunan tarafa iadesine,

...