Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2020/834 K.2022/280

İncelenen Kararın Mahkemesi : Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Tarihi : 24/06/2020 Davanın Türü : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesi) (Antalya 8. İcra ....E.)

Birleşen Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E. - K.. Davanın Türü : Alacak (Eser Sözleşmesi) Mahalli mahkemenin kararına karşı istinafa başvurulmuş olmakla, Dairemiz Üyesi tarafından hazırlanan rapor incelendi. Yapılan müzakere sonucu,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Dava, davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında yapılan sözleşme gereğince, davalıya malların teslim edildiğini ancak davalı iş sahibinin malların bedelini ödemediğini, davacı tarafından temin edilen ürünlerde herhangi bir kusur ya da ayıp bulunmadığını, davalı tarafından yasal sürede yapılmış bir ayıp ihbarınında bulunmadığını, taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinde davalıdan alacaklı olduğunu, davacı alacağının daha fazlası olmasına rağmen iyi niyetli davranarak bakiye alacak konusunda mutabakat sağlandığını ve anlaşmaya herhangi bir itirazda bulunmadığını,

davalının borcunu ödememesi üzerine başlatılan icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini ileri süren davacı vekilinin davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesi istemine, birleşen dava ise; davacı iş sahibi ile,

davalı yüklenici arasında yapılan yazılı sözlü mutabakatlar çerçevesinde davacıya ait otelin aydınlatma işini malzeme işçilik ve montaj olarak üstlenen davalı yüklenicinin işi eksik ve ayıplı olarak yapması nedeniyle kendisine 27/06/2018 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, bu ihtarnameden sonra davalı tarafından bir kısım ürünler değiştirilmiş olmasına rağmen değiştirilen ürünlerinde arızalı/ ayıplı çıktığını, bunun üzerine davacının Antalya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını, yapılan tespit neticesinde alınan bilirkişi raporu ile davalı tarafından yapılan işlerin tamamının tespit kapsamında ayıplı olduğunu, TSE ve CE belgelerinin bulunmadığını, sunulan ayıplı işlerin faturalarının toplam bedelinin 45.559,73 TL olduğunu, bu faturaların toplam bedelinin 23.350,36 TL'sinin ödendiğini, 22.309,37 TL'sinin ise ödenmediğini iddia eden davacı vekilinin ayıplı mallar nedeniyle davalıya ödenen 23.350,36 TL ile 466,42 TL ihtarname masrafı ve 694,00 TL tespit masrafının davlıdan tahsiline karar verilmesi istemine ilişkindir.

Asıl davada davalı vekili cevabında, eserin ayıplı olarak meydana getirildiğinin davacıya mail ve noter ihtarnamesi yoluyla bildirildiğini, ayrıca eserdeki ayıba dair Antalya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

D.İş sayılı dosyasıyla tespit yaptırdıklarını, ayıplı işler bedelinin 45.559,73 TL olduğunu, bu nedenle davacıya ödenen 23.350,36 TL'nin iadesinin gerektiğini ve bu konuda alacak davası açtıklarını, savunarak davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini, birleşen davada ise davalı vekili cevabında;

taraflar arasında davalıya ait otelin aydınlatma işinin yapılması konusunda anlaşma bulunduğunu, davalı yüklenicinin davacı iş sahibinden farklı tarih ve içeriklerde toplam 15 adet iş siparişi aldığını, sözleşme niteliğinde bulunan bu siparişlere göre, işin yapılarak teslim edildiğini, ancak bedelin ödenmemesi üzerine geri kalan işin yapılmayacağının davacıya bildirildiğini, daha sonra davacının ürünlerin arızalı olduğunu ileri sürerek kalan siparişi iptal ettiğini, sipariş onayı bulunan ancak ödemesi yapılmayan 60.000,00 TL'lik ürünün teslim edilmediğini, tüm ürünlerin 2 yıllık garanti süresinin bulunduğunu,

tamir için gidildiğinde davacının personeli içeriye almadığını ve bu şekilde ayıplı ürünlerin değişimine engel olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesi, 11/11/2019 tarihli ve 04/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda, imalata konu ürünlerin ayıplı olduğunun, ayıbın kullanımdan değil, imalattan kaynaklandığının, var olan ayıbın açık ayıp niteliğinde bulunduğunun tespit edildiği, ayıp açık ya da gizli ayıp niteliğinde olsa da ayıp ihbarının garanti süresi olan 2 yıllık süre içerisinde yapılabileceğinin anlaşıldığı ve bu hususta ek rapor almanın esasa etkili olmayacağı değerlendirilerek ihbarın süresinde olduğunun kabul edildiği, ayıplı işler bedelinin KDV dahil 25.227,43 TL olarak tespit edildiği,

davalı her ne kadar ürünlerin eksik tespit edildiğini, kimi ürünlerin müvekkili tarafından saklanmadığından keşif mahallinde hazır edilmediğini, ancak dava öncesi mahkemece yapılan delil tespiti dosyasında ürünlerin fotoğraflarının var olduğunu, bunlarında değerlendirilmesini talep etmiş ise de.

Antalya 2 Sulh Hukuk Mahkemesi ... değişik iş sayılı delil tespiti dosyasının incelenmesinde; karşı tarafa tebligat yapılmaksızın keşif yapıldığı ve delil tespitine davacı tarafın itiraz dilekçesi sunduğunun anlaşılması nedeniyle bu husustaki itirazların yerinde bulunmadığı ve ayıplı işler bedelinin KDV dahil 25.227,43 TL olarak kabul edildiği, eldeki davada davalı sunmuş olduğu cevap dilekçesinde açıkça mahsup talep ettiğinden ayıba ilişkin bedelin öncelikle asıl davadaki davacı alacağından mahsup edildiği, 21/01/2019 tarihli hükme esas alınan bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere;

davacının yapıp davalıya teslim ettiği imalatlardan bakiye 22.209,37 TL alacağının bulunduğu, ayıplı işler bedelinin ise toplam 25.227,43 TL olduğu bu bedel mahsup edildiğinde davacı alacağının bulunmadığı anlaşıldığından asıl davanın reddine, davacının kötü niyetle takip başlattığı ispatlanamadığından davalının tazminat talebinin reddine dair karar verildiği, Bileşen dava bakımından ise, iş sahibinin, yüklenici aleyhine açtığı ayıp nedeni ile fazla ödenen paranın tahsiline ilişkin alacak davası olduğu, taraflar arasında bulunan eser sözleşmesi kapsamında davalının yapmış olduğu işlerin ayıplı olup olmadığı,

ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, ayıbın açık ayıp mı gizli ayıp mı olduğu, davalıya fazla ödeme yapılıp yapılmadığı hususlarının ihtilaflı olduğu yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere; ayıplı işler bedelinin toplam KDV dahil 25.227,43 TL olduğu, davalı tarafından davacıya ödenmeyen iş bedelinin ise 22.209,37 TL olduğu bu bedelin mahsubu ile davacının 3.018,06 TL davalı yükleniciden alacak talep edebileceğinin anlaşıldığı gerekçesiyle asıl davanın ve koşulları oluşmayan, tarafların tazminat taleplerinin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile.

3.018,06 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermiş, iş bu karar taraf vekilleri tarafından yazılı gerekçelerle istinaf edilmiştir.

HMK 355. maddesine göre yapılan istinaf incelemesi neticesinde;

1)Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nın 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

Eser sözleşmesi ilişkilerinde 6098 Sayılı TBK'nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu, TBK'nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir.

Bu hükümler gereğince gerek açık gerek gizli ayıplarda iş sahibinin ihbar zorunluluğu bulunmakta ise de yüklenici eserdeki işçilik, malzeme ve yapımla ilgili açık ve gizli ayıplardan dolayı sorumluluğu garanti ettiği süre için önceden kabul ettiğinden yüklenici lehine olan iş sahibinin ihbar zorunluluğunu aramaktan vazgeçtiği ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları ücretsiz olarak gidermeyi sözleşme tarihinde peşinen kabul ve taahhüt ettiği kabul edilmektedir.

İş sahibi ihbar zorunluluğu olmaksızın garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili zamanaşımı süresi içinde seçimlik haklarını kullanarak yükleniciden ayıpların giderilmesini talep edebileceği gibi, aleyhine dava açabilecek ve iş bedelini ayıp giderim bedeli miktarınca ödemekten kaçınabilecektir (Yargıtay 15. H.D. 19.06.2014 gün, 2013/4976 E. 2014/4282 K. sayılı ilamı ile benzer uygulama ve içtihatları).

Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşme, satış değil eser sözleşmesi olduğundan Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin dava konusu somut olayda uygulanması mümkün değildir. Uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. Bu durumda mahkemece uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığının ve garanti süresi içerisinde ayıp ihbarına gerek olmaksızın dava açılabileceğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

2)Delil tespiti dosyası, asıl dava dosyasının eki sayılır ve onunla birleştirilir (HMK 405/1). Bu nedenle dava ile ilgili olan delil tespiti dosyası nedeniyle yapılan ve HMK'nın 323. maddede sayılan giderler de yargılama giderine dahil olup dava değerine (müddeabihe) dahil değildir. Dava değerine dahil olmadığından dava açılarak istenmesine gerek olmadığı gibi, buna rağmen istenmesi halinde de asıl alacak olarak hükmedilmesi mümkün değildir.

Bu giderlerin mahkemece; talep olsun olmasın yargılama gideri olarak kendiliğinden haklılık durumuna göre hükmedilmesi gerekir. 22/03/1976 tarihli ... Esas, ... Karar sayılı Yargıtay içtihadı birleştirme kararında da delil tespiti giderlerinin yargılama giderlerinden sayılacağına ve müddeabihe dahil edilmeyeceğine karar verilmiştir. İhtarname giderleri de HMK'nın 323/1-ç maddesi gereğince yargılama giderlerine dahildir.

Buna göre, davacı vekilinin delil tespiti ve ihtarname giderlerine ilişkin alacak talebinin yargılama gideri olarak değerlendirilerek hüküm kurulması gerekirken, bu hususta olumlu olumsuz bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

3)HMK'nın 405. maddesine göre, delil tespiti dosyası, asıl dava dosyasının eki sayılır ve onunla birleştirilir. Asıl davanın taraflarından her biri, iddia veya savunmasını ispat için bu tutanak ve raporlara dayanabilir.

Asıl davada davalı/ birleşen davada davacı vekili diğer delillerin yanında Antalya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı tespit dosyasına da dayanmıştır. Her ne kadar ilk derece mahkemesi, iş sahibi vekilinin tespit dosyasının da değerlendirilmesine yönelik talebinin, tespit keşfinin karşı tarafa tebligat yapılmaksızın icra edilmesi ve delil tespitine yüklenici tarafın itiraz etmesi nedeniyle yerinde bulunmadığını bildirmiş ise de yapılan bu değerlendirme yukarıda anılan yasal düzenlemenin amacına uygun düşmemektedir.

Bu nedenle delil tespiti dosyasının asıl dava dosyasının eki sayılacağına dair yasal düzenleme hükümleri de dikkate alınarak, öncelikle Antalya 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

D.İş sayılı dosyasından alınan raporu düzenleyen bilirkişiye dosyanın tevdi ile bu tespitte belirtilen ayıplı iş oranının ve değerinin tespiti ile bu rapordaki muğlak ifadelerin (bir kısım, yarım, çok sönük, randımanlı gibi) netleştirilmesi, başka bir ifade ile ayıplı olanların ve olmayanların, ayıplı ise bu ayıpların kabule engel teşkil edecek nitelikte olanların ne kadar olduğunun tam olarak açıklanması için bu konuda ek rapor alınması, bundan sonra ise dosyanın, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişilere tevdi edilerek, kendilerinin yapmış oldukları tespitin yanı sıra mahkemece yukarıda anılan ...

D.iş sayılı dosyadaki tespitlerinde dikkate alınmak suretiyle ek rapor düzenlenmesinin sağlanarak, bu şekilde sonuca gidilmesi gerekirken esasa etkili bu deliller toplanıp değerlendirilmeden hüküm verilmesi de usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK'nun 353/1-a/4,6 maddesi gereğince esası incelenmeksizin yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği görüşüyle heyete arz olunur.

......