Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/1214 K.2021/1137

İncelenen Kararın Mahkemesi : Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi Tarihi : 15/01/2020 Dava Türü : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesi) (Antalya 7. İcra ... Esas)

Mahalli mahkemenin kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş olmakla, Dairemiz Üyesi tarafından hazırlanan rapor incelendi. Yapılan müzakere sonucu,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili açtığı dava ile; Davacının davalı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının yapımını yüklendiği .... inşaatının teras - çatı su yalıtımı işlerinin yapımını taşeron olarak üstlendiğini, sözleşme ile yüklenilen işlerin eksiksiz tamamlanarak teslim edildiğini, faturaya dayalı bakiye iş bedeli alacaklarının tahsili için başlattıkları ilamsız icra takibinin davalıların kötü niyetli ve haksız itirazı üzerine durduğunu belirterek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesi ile. Yetkili icra müdürlüğünün Ankara İcra Müdürlükleri olması nedeniyle icra takibinin yetkisiz icra dairesinde yapıldığını, iş ortaklığının icra takibinde ve davada taraf ehliyetinin bulunmadığını, davalılardan ...

A.Ş. hakkında konkordato iyileştirme projesi kapsamında mahkemeden kesin mühlet alınması nedeniyle İİK'nun 285. maddesi uyarınca icra takiplerinin ve açılan davaların durdurulması gerektiğini, bu nedenle yapılan icra takibinin hukuka aykırı olduğunu, davacının sözleşme gereği yüklendiği edimleri yerine getirmediğini, eksik ve ayıplı imalat yaptığını, düzenlenen faturaların davalılara tebliğ edilmediğini, fatura bedellerinin hatalı ve fahiş olduğunu, davalıların temerrüde düşürülmediğini belirterek, davanın usul ve esastan reddine, kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesi; ... Şti. yönünden; bu borçlu hakkındaki icra takibinin kesinleşmesine rağmen, takibe devam etmek yerine, süresinden sonra verilen itiraz dilekçesine dayanılarak itirazın iptali davası açılmasında hukuki yarar olmadığı, bu nedenle bu davalı borçlu şirket hakkındaki davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar vermek gerektiği, ... A.Ş. yönünden ise; bu şirketin 24/05/2018 tarihinde konkordato talebinde bulunduğu, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Esas sayılı dava dosyasında 01/06/2018 tarihi itibariyle 3 ay süreyle geçici mühlet verildiği, takibin açıldığı 10/09/2018 tarihinde ve davalı borçlu şirketin konkordato süreci içerisinde olduğu, İİK'nun 294. maddesi gereğince mühlet içinde borçlu aleyhine hiçbir takip yapılamayacağı kanunun emredici hükmü ise de, takibin iptali için icra hukuk mahkemesine yapılmış bir başvurunun bulunmadığı, takibin hukuken ayakta olduğu, bu borçlu hakkındaki icra takibinin de kesinleşmesine rağmen takibe devam etmek yerine, süresinden sonra verilen itiraz dilekçesine dayanılarak itirazın iptali davası açılmasında hukuki yarar olmadığı,

bu nedenle bu davalı borçlu şirket hakkındaki davanın da hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, davacının kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine, reddedilen miktar dikkate alınarak hesap edilen 6.758,54 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar vermiş, iş bu karar davacı vekili tarafından yazılı gerekçelerle istinaf edilmiştir.

Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla davalılar hakkında yürütülen ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

HMK 355. maddesine göre yapılan istinaf incelemesi neticesinde;

1)Davacı vekili tarafından davanın açılmasına sebebiyet verilmemesi nedeniyle davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğundan bahisle istinaf yoluna başvurulmuş ise de, icra dosyası içeriği ve dosya kapsamı ile delil durumu dikkate alındığında hukuki yarar yokluğundan dolayı dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilen davada, davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2)Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2 maddesi uyarınca, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş olması itibariyle kendisini vekil ile temsil ettiren davalı şirketler lehine 3.400,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davalılar lehine 6.758,54 TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesi isabetli olmamıştır. Bu sebeple, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile kararın düzeltilmesi için, hükmün vekalet ücretine ilişkin 5. paragrafının ortadan HMK'nun 353/1-b/2 maddesi uyarınca ortadan kaldırılarak, kararın diğer kısımları aynı kalmak kaydıyla vekalet ücreti yönünden yeniden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

...