Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2022/1495 K.2024/1106

İncelenen Kararın Mahkemesi: Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi Tarihi: 06/07/2022 Davanın Türü: İtirazın İptali (Antalya 8 İcra Müd. .... E.) Birleşen Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi ..... Esas ..... Karar Davanın Türü: İtirazın İptali (Antalya 10 İcra Müd. .... E.) Karar Yazım T: 24/10/2024

İlk derece mahkemesince verilen karar istinaf edilmekle dairemiz üyesi tarafından hazırlanan rapor okunduktan ve dosya kapsamı incelendikten sonra yapılan müzakere sonucu gereği düşünüldü;

I. DAVA

Ana davada, davacı vekili açtığı dava ile, davacının otellerde kullanılan havuz kaydırakları, balon, balerin gibi ürünlerin tamiri, bakımı ve üretimi yapıldığını, davalının da havuzlarda kullanmak üzere 15/07/2019 tarih, .... numaralı ve 12.980,00 TL bedelli fatura karşılığında mal ve hizmet aldığını, 15/07/2019 tarihinde faturanın ödenmemesi üzerine, davalıya karşı Antalya 8. İcra Müdürlüğünün ..... esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, ödeme emri tebliğinden sonra davalının elindeki faturayı davacının dükkanına gelerek yırttığını, davalının ayıplı hizmet aldığını belirterek takibe itirazda bulunduğunu, ispat külfeti davalıda olduğu, bir ayıp ihbarı yapılmadığı, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada, ana davadaki ticari iş kapsamında ödenmeyen bir başka fatura nedeni ile yapılan takibe davalının itirazının iptalini ve icra inkar tazminatı verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı yetkilisi ana ve birleşen davalar yönünden cevabında, davacı ile yetkilisi olduğu şirket arasında ....'nda bulunan .......

Otel'in aqua parkının şişme oyun park bölümündeki ürün ve malzemelerin tamirat işlemleri için KDV dahil 15.000 TL tutarında fiyata anlaşıldığını, bu anlaşmanın şirket çalışanı ...... ile karşı tarafın çalışanı ve eşi ....... tarafından yapıldığını, anlaşılan tutara oyun parkının ...... otelden sökümü, .....'ya nakliyesi, tüm patlakların tamiri ve tekrar ....na nakliyesi ile birlikte kurulması ve tesliminin dahil olduğunu, davacının verdiği bu fiyata göre müşterileri olan otel ile şubat 2019 tarihinde görüşüldüğünü ve söz konusu şişme oyun parklarının patlaklarının tamiri için KDV dahil 24.000 TL fiyata anlaşıldığını,

yani davacının taşeron olarak şirketlerinin müşterisi olan otelin şişme oyun parkının tamirini üstlendiğini, fakat davacının taşeron aldığı işi süresinde bitirmediği gibi, verdiği hizmetin de ayıplı olduğunu, davacının bu işlerin tamamlanıp teslim edilmesi için 01/05/2019 tarihini teslim tarihi olarak belirtmesine rağmen 03/06/2019 tarihinde ancak tamirat işlemini bitirebildiğini taraflarına bildirdiğini, diğer bir deyişle 01/05/2019'da kurulumunu yapıp teslim etmesi gereken ürünün ancak tamiratını yapabildiğini bildirdiğini, bir aydan fazla süre geçmesine rağmen daha nakliye ve kurulum işlemini dahi yapmadığını,

davacının ayıplı hizmeti nedeniyle şirketlerinin ticari itibarının zarar görmemesi için dalgıç .....'e 3.500 TL ücret mukabilinde ücret ödenerek şirketlerince kurulum yaptırıldığını ve ürünlerin ...'dan .....'na nakliyesi için 1500 TL ücretin de yine şirketlerince ödendiğini, davacının kusurlu ve ayıplı hizmeti nedeniyle anlaşmış oldukları ...... isimli kişi tarafından kurulum tamamlanıp park şişirildikten bir saat sonra havasının tekrar indiğinin görüldüğünü, bunun üzerine ürünü kontrol eden dalgıç ...... ve otel yönetiminin bazı yerlerin hiç tamir edilmediği,

tamir edilen bazı yerlerin is tekrar hava kaçırdığının tespit edildiğini, bunun üzerinde ürünlerin kurulumunda yaşanan bu olayın taşeron çalışanı .......'e firma çalışanları ....... tarafından bildirildiğini, dava dilekçesinde ayıplı durumun çözülmesi için her hangi bir girişimde bulunulmadığını iddia eden davacı tarafça hakaret edilerek telefonun yüzlerine kapatıldığını, diğer bir deyişle, ayıpların çözümü için girişimde bulunmayanın davacı olduğunu,

davacının ayıplı hizmeti neticesinde otel yönetiminin müşterilerine hizmet verdiği için mağdur olduklarını ve acil olarak tamir edilmesi gereken şişme park ürününün tamirini başka bir firmaya yaptıracaklarını, bu tutarın şirketlerine iade faturası ile mahsup edeceklerini bildirdiklerini, kalan diğer oyun parklarının tamirat işinin ayıplı ürün/hizmet kapsamında yeniden yapılmasını talep ettiğini ve bu talebin davacının ayıpları gidermediği için şirketlerince kabul edildiğini,

sonrasında kalan ürünlerin tekrar tamiri için şirketlerince ....... isimli profesyonel bir bot tamircisi ile 7.000 TL ücret karşılığında anlaşarak müşterinin sorununun çözüldüğünü, fakat davacının ayıplı hizmetinin şirketlerini toplamda 20.673 TL zarara uğrattığını, prestij kaybına uğradığını, yaşanan bu olaylar sonucu kendilerince davacının ayıplı hizmeti dolayısıyla sözleşmeden dönüldüğü ve kendilerine ödeme yapılmayacağının belirtildiğini,

buna rağmen karşı tarafın çalışanı ve eşi olan ........ tarafından muhasebelerine kötü niyetli olarak şirket çalışanlarından anlaşmayı yapan .......'nun haberi var diyerek yapmış oldukları ayıplı hizmet için anlaşılmış tutarın çok üzerinde olan 25.000 TL tutarında adlarına düzenlenmiş faturayı ön muhasebe çalışanlarına teslim ettiğini, ön muhasebelerinin bu faturayı sehven kayıtlarına işlediklerini, sonrasında iade faturası kesildiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, ayıp iddiasını ispat külfetinin davalı üzerinde olduğu, ayıp ihbarının yapıldığının tanıkla ispatı mümkün ise de ayıbın varlığının tanıkla ispatının mümkün olmadığı, davalı tarafın ayıp iddiası yönünden yapılacak inceleme için bilirkişi ücretini ödemediğini, bu nedenle de tanık dinlenmesine gerek olmadığını, davacının ana dava yönünden takibe konu ettiği faturanın davalının kayıtlarında yer almadığı bu nedenle davasının kanıtlanamadığı, birleşen dava yönünden ise faturanın her iki taraf defterlerinde de kayıtlı olduğu için birleşen davanın kabulü gerektiği yönünde karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen asıl dava daki karar yönünden davacı vekili, birleşen davada verilen karar yönünden ise davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davacı vekili, asıl davada davacıya yapılan iş karşılığı fatura düzenlendiği, bu faturanın davalı tarafından yırtıldığına dair soruşturma dosyası da mevcut olduğu, davalının defterlerinde fatura kaydının bulunmadığı gerekçesi ile asıl davanın reddinin hatalı olduğu gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir.

Davalı, dava dilekçelerinin usulüne uygun tebliğ edilip cevap ve delil bildirme hakkı tanınmadan ön inceleme yapıldığı, bu durumu mahkemenin de kabul ederek kendilerine süre verdiği, ön inceleme duruşmasının usulsüz yapıldığı, davalıya yapılan TK 35. Maddeye göre tebligatın da usulsüz olduğu, bilirkişi incelemesi yolu ile ayıbı kanıtamak istediklerini, buna ilişkin giderleri yatırdıklarını, talimat bilirkişisinin keşif dahi yapmadn rapor düzenlediği,

mahkemenin raporu hükme esas kabul etmeyerek ek rapor ve ek ücret takdir ettiğini, dosyada zaten avans olmasına rağmen ek ücretin de yatırıldığı halde ücret yatırılmadığından bahisle ayıp iddialarının dinlenmemesinin hatalı olduğu, esasa ilişkin olarak toplam anlaşma bedelinin KDV dahil 15.000,00 TL olduğu bir işte taşeron olan davacıya işin 25.000 TL gibi bir fiyatla taşere edilmesinin hayatın normal koşullarına uymadığı, ancak mahkemenin bu afaki rakam üzerinden karar verdiği gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Ana ve birleşen dava, İcra İflas Kanununun 67. maddesine göre açılmış itirazın iptali davalarıdır. Davalar bir yıllık hak düşüm süresi içerisinde açılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TBK 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

2. Ön İnceleme ve İncelemenin Kapsamı

İlk derece mahkemesi kararının; kesinlik, süre, istinaf başvuru şartları ve diğer usul konuları yönünden HMK 352. maddesine göre ön incelemesi yapılmış ve eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyanın incelenmesine geçilmiştir. İstinaf incelemesi de, HMK 355. maddesi göz önünde bulundurularak, kamu düzeninden olan hususlar re'sen gözetilmek suretiyle istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

3. Değerlendirme

3.1. Davalının bildirilen adresinde tebligat yapılamadığı, ticartet sicilinde kayıtlı adresine çıkartılan tebligatın daimi çalışanına yapıldığı, ancak tebligata 18.03.2020 tarihli duruşma zaptının ekli olduğunun belirtildiği, dava ve birleşen dava dilekçelerinin ve birleştirme kararının ise, davalı temsilcisinin itirazı üzerine 28.10.2020 tarihli celsede süre verildiği, davalı şirketin verilen sürede cevap ve delillerini sunduğu, kendilerine bu imkanın tanındığı bu nedenle usuli eksikliğin ilk derece mahkemesince giderildiği görülmektedir.

3.2.Ayıp iddiasını ispat külfetinin iş sahibinde olması nedeni ile davalıya ayıpla ilgili olarak bilirkişi incelemesi yapılması yönünden delil sunma imkanı tanındığı, davalının dava dışı otelin adresini bildirdiği, bilirkişi giderlerini yatırdığı ancak talimatla alınan raporun yetersizliği nedeni ile ikinci kez talimat yazılmasına karar verildiği, davalı tarafa bu hususta yapılan ve delil avansı ikamesi için gönderilen tebligatın 7.4.2022 tarihinde yapıldığı,

ek avansın da 14.4.2022 tarihinde .... nolu makbuzla avans yatırması nedeni ile ara karar gereğini yerine getirdiği halde mahkemece ödeme yapılmadığının zapta geçerek davalının bu delile dayanmaktan vazgeçtiği kabulü ile diğer hususlar yönünden yargılamaya devam etmiş olması usul ve yasaya uygun düşmemekte ise de;

davalı şirket yetkilisinin 06/01/2021 tarihli celsedeki beyanında ".....dava konusu olarak esasında iki ürün vardır, bir tanesi su parkıdır, biz bunu başka bir firmaya tamir ettirdik, belgelerini de dosyaya sunduk, dekontlar dosyada mevcuttur, tamirden sonra biz otele ürünü teslim ettik, 2. Üründe balerin ismi verilen su sporu oyuncağıdır, bunu da kendilerinden satın alıp müşterimize teslim ettik, müşterimiz havasını bir hafta geçmeden indiğini söyleyince ürünü teslim aldık, bu üründe davacının eşine teslim edilmiştir, dükkanlarının önüne bırakılmıştır, bu teslime ilişkin bir bilgi yoktur, bu ürün bizde değildir,

ayrıca iade faturası kesilip kendilerine fatura ile gönderilmiştir..." şeklindeki beyanı dikkate alındığında mahallinde keşif icrasının sonuca etkili olmayacağı, davalının keşif mahallinde gösterebileceği bir ürünün bulunmadığı, diğer ürünün de tamirinin yaptırılması nedeni ile yine keşfe gerek olmadığı kabul edilmelidir. Ayrıca davalı şirket temsilcisi ürünün birinin başka firmaya tamir ettirdiğini beyan etmekle bu ürünün de tamamlandığının kabulü gerekir.

Tamamlanan ürünün yüklenici tarafından tamamlandığı yönünde karine mevcuttur. Bunun aksi de ancak yazılı delillerle ispatlaması gerekir.

3.3. Yukarıdaki bentlerde açıklanan nedenler ve tüm dosya kapsamı birlikte değrelendirildiğinde davacı vekilinin asıl davaya yönelik istinafının reddine karar vermek gerekmiştir.

3.4.TTK 5/A maddesi düzenlemesi uyarınca kanun ticari işlerde zorunlu arabulucuk müessesi getirmiş ve bunu bir dava şartı olarak kabul etmiştir. Arabuluculuk dosyası incelendiğinde davacının Antalya 8. İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı takip dosyasındaki alacak iddiası bakımından arabulucuya başvurduğu, anlaşmama tutanağının düzenlendiği, ancak birleşen dosya olan Antalya 10. İcra Müdürlüğü'nün ......

Esas sayılı takip dosyası yönünden ve dolayısı ile birleşen dava açısından arabuluculuk tutanağının dosyada bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davadan önce arabuluculuğa ilişkin son tutanağın sunulması için usulünce süre verilmesi ve sonucuna göre birleşen dosya yönünden bu hususun da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu husus incelenmeden yazılı olduğu şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

3.5.Tarafların iş bedeli konusunda yazılı bir sözleşmelerinin bulunmadığı görülmektedir. İş bedeli konusunda davacı ve davalının fikir birliği içinde olmadıkları, davacı verdiği ürün ve yaptığı iş karşılığı iki fatura toplamı kadar iş yaptığını ve miktarının faturalardaki gibi olduğunu iddia ederken, davalı ise davacının kendisinin taşeronu olduğunu, kendisinin dahi iş bedeli olarak daha az bir miktara anlaşıp, bu miktardan çok daha fazlasına işi taşere etmesinin beklenemeyeceği savunması bulunmaktadır. Eser sözleşmesinde yazılı bir iş bedeli kararlaştırılmamış ise işin bedeli yapıldığı yılın mahalli rayicine göre belirlenir. Mahkemenin bu yönde bir inceleme yapmadan sadece düzenlenmiş faturalar üzerinden yazılı olduğu gerekçe ile karar vermiş olması usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

3.6.Yukarıdaki 3.4. ve 3.5 bentlerde açıklanan nedenlerle; davalının birleşen dava yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nun 353/1-a/4 maddesi uyarınca, kabulü ile birleşen dosya yönünden verilen kararın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR

1)Davacı vekilinin asıl davada verilen karara yönelik istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE

2)Birleşen dosya yönünden davalının istinaf başvurusunun kabulüne yerel mahkemenin birleşen davaya yönelik kararının esası incelenmeksizin ORTADAN KALDIRILMASINA ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

3)Davacı taraftan asıl davaya yönelik istinaf başvurusu nedeni ile alınması gereken 427,60 TL maktu karar ve ilam harcından peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, harç tahsil işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

4)Davalı taraftan birleşen davaya yönelik istinaf başvurusu nedeni ile peşin alınan istinaf karar harcının isteği halinde ilk derece mahkemesince istinaf yoluna başvuran davalı tarafa iadesine,

...