Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/2032 K.2022/2280

...

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA

... HUKUK DAİRESİ KARAR

DOSYA NO : ... KARAR NO : ...

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : ... KARAR NO : ... KARAR TARİHİ : ... İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : ...

ASIL DAVA VE BİRLEŞEN AYNI MAHKEMENİN ... ESAS SAYILI DOSYALARINDA

DAVACI : ...

VEKİLİ

Av. ... - [16401-04938-90793] UETS DAVALI : ...

VEKİLİ

Av. ... - ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) B.A.M. KARAR TARİHİ : ... KARAR YAZIM TARİHİ : ...

Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karara süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili asıl ve birleşen dava dilekçeleri ile, davalı şirketin davacı ... katılımcısı olduğunu, davalının faydalanmış olduğu elektrik, doğalgaz, içme- kullanma suyu, arıtma tesisi işletimi, katı atık bertaraf hizmetlerinin fatura bedellerini ödemediğini, bu nedenle davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu bildirmiş ve davalının aleyhinde yapılan icra takiplerine itirazlarının iptali ile takiplerin devamına, davalı aleyhinde % 20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili asıl ve birleşen dosyalara vermiş olduğu cevap dilekçeleri ile, açılan davaları kabul etmediklerini, davacının başkaca icra dosyaları da olduğunu müvekkili tarafından zaman zaman ödemeler yaptığını ancak ödemelerin hangi dosyaya sayılacağı konusunda açıklama yapılmadığı için tüm dosyaların birleştirilerek yargılama yapılmasının faydalı olacağını bildirmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile; ... esas sayılı dosyasında açılan davanın kabulüne, davalının ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden aynen devamına, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan ...-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Mahkemenin ... esas sayılı dosyasında açılan davanın kabulü ile; davalının ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden aynen devamına, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan...-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ... esas sayılı dosyasında açılan davanın kabulü ile; davalının ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden aynen devamına, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan ...-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ... esas sayılı dosyasında açılan davanın kabulü ile; davalının ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden aynen devamına, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan ...-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ...esas sayılı dosyasında açılan davanın kabulü ile; davalının...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden aynen devamına, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan ...-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesi ile, dosyada bilirkişi olan Av. ...'nun Adalet Komisyonu bilirkişilik listesinden çıkartıldığını, bilirkişi raporuna beyan dilekçelerinde bu husustan bahsettiklerini ancak itirazlarının mahkemece dikkate alınmadan aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verildiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkeme hakimi ve bilirkişi hakkında ayrı ayrı suç duyurusunda bulunulduğunu, bilirkişinin ödeme tarihlerini ve hangi borca karşılık ödemenin mahsup edildiğine ilişkin açıklama yapmadığını, taahhütname imzalandığı dönemde şirket yetkilisinin babasının ... yaşında olduğunu ve doktor raporu alınmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Asıl ve birleşen davalar icra takibine itirazın iptaline ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık , davalının katılımcısı olduğu davacı ...'ye Elektrik, doğalgaz, içme suyu, arıtma ve yönetim gideri aidatlarının ödenmemesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece, davalının ticari defterlerini ibraz etmediği için davacının ticari defterlerindeki kayıtlar ve davalı tarafından sunulan ödeme belgelerine göre değerlendirme yaparak davanın kabulüne karar vermiştir.

HMK'nın 220. maddesine göre ispatla yükümlü olan taraf hem tarafların ticari defterlerine hem de diğer delillere dayanabilir. Kendi ticari defterleriyle birlikte karşı tarafın ticari defterine delil olarak dayanan taraf, karşı tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi halinde, ticari defterler HMK'nın 199 ve 219/2. maddesi gereğince belge niteliğinde olduğundan mahkemeden HMK'nın 220. maddesi gereğince ticari defterlerin belge olarak ibrazını isteyebilir.

HMK'nın 222/1. maddesi gereğince, mahkeme ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

Tacirler ticari bir uyuşmazlıkta gerek kendi defterlerine gerekse karşı tarafın ticari defterlerine delil olarak dayanabilirler. Ticari defterlerin ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için kanuna uygun olarak tutulmuş açılış ve kapanış tasdiklerinin yapılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

Somut olayda davacı, tarafların ticari defterlerine delil olarak dayanmıştır.

Ticari defterlerin ticari davalara delil olabilmesi için defter sahibinin defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında yaptırmış olması ve defterleri usulüne uygun tutulmuş olması defter kayıtlarının birbirini doğrulaması, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutmuş bir başka deyişle usulüne uygun olarak tutulmuş defter kayıtlarına aykırı olmaması veya hiçbir kayıt içermemesi gerekir. Karşı taraf defterlerini usulüne uygun tutmuş olmasına rağmen ve her iki tarafın ticari defterleri birbirine aykırı kayıtlar içerdiği taktirde ispatla yükümlü olan taraf iddiasını başka delillerle ispat etmek zorunda kalacaktır.

Taraflardan biri ticari defterlerini mahkemeye ibraz etmesine rağmen karşı taraf ticari defterleri ibrazdan kaçındığı taktirde mahkeme defter ibrazını TTK 85 ve HMK 222/1.

Maddeye göre resen emredebileceğinden HMK'nın 220. maddesi gereğince ibrazdan kaçınan tarafa ticari defterlerini ibraz etmeme hakkındaki delil ve belgelerini sunması defterleri bulamadığı taktirde nerede olduğunu bilmediğine ilişkin yemin teklifinde bulunması defterleri ibrazına karar verilen tarafın kendisine verilen sürede defterleri ibraz etmez ve ibraz etmeme hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkar eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse mahkemenin duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul etmek suretiyle karar verilebileceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, mahkemece ... tarihli ... celsede "Taraflar arasındaki alacak borç ilişkinin açıklığa kavuşturulması yönünden, taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlangıcından sonuna kadar olan dönemi kapsayan, davacı kuruma ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde, bilirkişi incelemesi yapılmasına, bilirkişi olarak konusunda uzman SMM ve nitelikli hesap konusunda uzman hukukçu bilirkişinin resen seçilmesine, bilirkişiler için ayrı ayrı ...

TL ücret takdirine,bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesine, (Bİlirkişilerin inceleme gün ve saatinin taraf vekillerine bildirmesine, ) bilirkişi ücretinin davacı avansından karşılanmasına, eksik avansı karşılamak üzere davacı vekiline 1 hafta kesin süre verilmesine, verilen süre içinde eksik avans tamamlanmadığı takdirde, dosyadaki mevcut delil durumuna göre karar verileceğinin davacı vekiline ihtarına (ihtar edildi) " şeklinde ara karar kuruduğu, davalı defterlerinin ibrazı veya incelenmesi ile ilgili ara karar bulunmadığı görülmüştür

Bu nedenlerle; yerel mahkeme tarafından yapılacak iş; uyuşmazlık konusu alacağın dönemi belirtilmek suretiyle hangi yıla ait ticari defterlerin hangi konu ve dönemle ilgili inceleneceği ve bilirkişinin inceleme görev alan ve sınırlarını HMK hükümlerine göre belirlemek suretiyle davalıya ait ticari defterlerin ibrazı için usulüne uygun kesin süre verilmesi,

davalının mahkemece usulüne uygun olarak kurulan ara karara rağmen defterlerini ibraz etmemesi halinde ise HMK'nın 220. maddesi gereğince davalı defterleri ibraz etmeme nedeni hakkında defterleri elinde olmadığı özenle aradığı halde bulamadığı ve nerede olduğunu bilmediğine ilişkin yemin teklif edilmesi,

davalı tarafça verilen kesin sürede ibraz etmeme hakkında delilleri ile birlikte kabul edilebilir bir mazeret gösterilmemesi ve teklif edilen yeminin kabul ve icra edilmemesi halinde ise, davacı defterlerini de dikkate alarak ibraz etmeme sonucuna göre usulüne uygun olarak tutulan açılış ve kapanış tasdikleri yapılan davacı ticari defterlerindeki kayıtları ve diğer delilleri taktir ve değerlendirerek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

(Yargıtay 11 HD 2021/2158 Esas 2022/2285 Karar)

6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Uyuşmazlığın niteliğine göre de, taraflar arasındaki katılım sözleşmesi, her bir kalem alacak bakımından dava konusu dönemleri içeren tüketim faturaları, yapılan ödemeler, ödemeye esas kalemlerin belirlenmesi bakımından, ticari defter ve kayıtlar üzerinde yeminli mali müşavir tarafından inceleme yapılması gerekirken heyete eklenen hukukçu bilirkişinin sunduğu raporun hükme esas alınması usul ve yasaya aykırı bulunduğundan davalının itirazları kapsamında üç kişilik bilirkişi heyetinden (1 yeminli mali müşavir, 1 hesap uzmanı ve bir muhasebeci) rapor alınarak sonucuna göre, karar vermek gerektiğinden davalının istinaf sebeplerinin yerinde olduğu kabul edilmiştir.

6100 sayılı HMK 355 maddesi gereğince istinafa başvuranın sıfatı, istinaf konusu yapılan nedenler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1. fıkrası (a-6) bendi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

... · Başkan · ... ... · Üye · ... ... · Üye-... ... · Katip · ...