Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/395 K.2021/408

Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahal mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karara süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dilekçesinde, 03/07/2017 tarihinde davacının arkadaşı olan ...'ın sevk ve idaresinde bulunduğu.............. plakalı aracın içerisinde davacının yolcu olarak bulunduğunu, bu aracın... plakalı araç ile arasında trafik kazası meydana geldiğini, davalı ... şirketinin kazada kusurlu bulunan ........... plakalı aracın ZMMS sigortacısı olduğunu, bu kaza dolayısıyla davacının malul kaldığını, kaza önces...........Ltd Şti'nde aylık 2.000,00 TL maaş ile çalıştığını, maluliyet tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı tarafça yapılan başvuruda heyet raporunun sunulmadığını dolayısıyla KTK 97.maddesine göre usulüne uygun başvuru bulunmadığından dava şartı noksanlığı bulunduğunu, yine davacının malul kalıp kalmadığı konusunda rapor alınarak belirleme yapılması gerektiğini, yeni ZMMS genel şartlarında çalışma gücünden kayıp oranı değil özürlülük ölçütünün esas alınması gerektiğini, geçici iş görememezlik tazminatı isteminin sigorta genel şartları kapsamında teminat dışı kaldığını, yine davacıya SGK tarafından geçici iş görememezlik ödemesi yapıldığını, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 59.105,38 TL alacağın temerrüt tarihi olan 02/03/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde, maluliyet raporunda kullanılan oran hatalı olarak çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı yönetmeliğine göre hesaplandığı, somut olayda kaza tarihi 03/07/2017 ve poliçe tanzim tarihinin ise 04/02/2017 olduğu, kabul anlamına gelmemek üzere tazminat hesaplamasında esas alınması gereken oranın 30/03/2013 tarihinde yayınlanan "Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik" e uygun olan %4 oranı olduğu,

geçici iş göremezlik tazminatının hem 6111 Sayılı Kanun gereği hem de Trafik Sigortası Genel Şartları uyarınca tedavi teminatı içerisinde değerlendirildiğinden teminat dışında olduğu, poliçe tanzim tarihi dikkate alındığından geçici iş göremezlik tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, Hazine Müsteşarlığının 05.01.2010 tarihli Karayolu Motorlu Araçlar ZMMS ödemelerinde Tedavi Giderleri kapsamına ilişkin sektör duyurusunda tedavi sürecinin bir uzantısı olan geçici iş göremezlik teminatının da tedavi gideri teminatı içerisinde yer aldığının vurgulandığı, kazada hatır taşıması bulunup bulunmadığının tespitinin yapılması,

kazada yolcu olarak taşınan hatır için taşınıyorsa tazminattan makul oranda indirime gidilmesi gerektiği, davacının zararın artmasında ya da ortaya çıkmasnda kusuru bulunup bulunmadığı re’sen tespit edilerek, tespite göre hatır ve müterafik kusur nedeniyle tazminattan ayrı ayrı indirim yapılması gerektiği, açıklanan sebeplerle, tazminattan %20’den az olmamakla birlikte hatır taşıması ile yine %20’den az olmayacak müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini, talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE Dava, haksız fiil sebebiyle maddi tazminat talebine yöneliktir. Mahkemece, meydana gelen kazada kusura yönelik alınan bilirkişi raporunda, kazanın meydana gelmesinde, davalı şirketçe sigortalanan, davacının içinde bulunduğu.......... plakalı araç sürücüsü dava dışı...'ın %100 kusurlu olduğu belirtilmiş, kusur raporu hükme esas alınmış olup, mahkemece yapılan kusur belirlemesi istinaf konusu yapılmamıştır.

Uludağ Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı 28/01/2019 tarihli raporunda, davacının 2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazate'de yayımlanan Çalışma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşleri Yönetmeliği gereği ve 30/03/2013 tarihli Özürlülük Ölçütü,Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri kapsamında, davacının maluliyet oranın ve iyileşme süresinin değerlendirilmesi bakımından ayrı ayrı tespit yaptığı, kazanın 03/07/2017 tarihinde meydana geldiği,

30/03/2013 tarihli Özürlülük Ölçütü,Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik kapsamında davacının maluliyet oranı ve iyileşme süresi dikkate alınıp tazminat hesabı yapılması gerekirken 2008 tarihli resmi gazetede yayınlanan çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı yönetmeliğine göre, belirlenen maluliyet oranı esas alınarak belirlenen tazminat miktarı esas alınarak hüküm kurulması isabetsizdir.

Aktüerya bilirkişice yapılan hesaplama hukuka aykırıdır. Zira, mahkemece hükme esas alınan aktüerya raporunda; kaza tarihinden sonraki muhtemel yaşam süresinin belirlenmesinde TRH 2010 yaşam tablosu dikkate alınarak hesaplama yapılmış ise de, Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarih- 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile.

KTK'nun 90. maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Bu nedenle; tazminat hesabında, yeni ZMSS Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü uygulaması anılan cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir.

Tazminat hesaplamasının, TRH 2010 yaşam tablosu, Yargıtay uygulamaları ile kabul edilen progresif rant yöntemi kullanılarak, bilinmeyen devirdeki gelirlerin her yıl için %10 artırılıp, %10 iskonto edilmesi suretiyle, teknik faiz dikkate alınmaksızın, tazminatın hesaplanması gerekecektir. (Yargıtay 17 HD. 2019/3292 E. - 2021/1848 K. sayılı ilam).

Davalının cevap dilekçesinde ileri sürdüğü hatır taşıması ve müterafik kusur savunmaları gerekçeli kararda tartışılmamıştır. Mahkemece, hatır taşıması bulunup bulunmadığı ve zararın artmasında davacının müterafik kususu bulunup bulunmadığı yönünde istinafa gelenin sıfatına göre dava ve cevap dilekçesinde bulunan delilleri toplanarak tespit edilmeli, bilirkişiden yukarıda açıklanan şekilde tazminat hesabına esas alacak miktarı belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.

HMK 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle kabulü ile mahkeme kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Katip · ... · e-imza