Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2023/1260 K.2023/1915

2- ...-...

VEKİLİ

Av. ........

DAVALI

...-...-.....

DAVA

Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 25/10/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 26/10/2023

Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurunun incelenmesi neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkilleri ile davalı arasında 15/08/2014 tarihinde düzenlenen çelik konstrüksiyon ve çatı örtüsü yapım sözleşmesi kapsamında, davalının sözleşme gereği, 15.08.2024-15.10.2014 tarihleri arasında 60 günlük sürede bitirmesi gereken ahır ve samanlık inşaatını, yaklaşık bir yıl gecikme ile 01.09.2015 tarihinde tamamladığını, edimlerinin ifasında geciktiğini, kendii kusurundan kaynaklanan gecikmeye rağmen sözleşmenin 5. maddesinde kararlaştırılan, sözleşme bedelinin ''işin teslim edilmesine,

fatura kesilmesine müteakip 30 takvim günü içerisinde nakit olarak tahsil edilecektir.'' hükmünün hilafına aykırı davrandığını aynı sözleşme maddesi gereği, sözleşmenin imzalanmasını müteakip davacılar tarafından verilmesi gereken banka teminat mektubu yerine, davacıların teminat olarak verdiği çekleri,

vade tarihinde henüz işe başlamamış olmasına rağmen bankaya ibraz ettiği ve karşılıksız olduğunun yazdırılarak davalının ağır kusurlu olduğunu ve ifada gecikmiş olmasından kaynaklanan zararlarının tahsili ile sözleşmeye uygun olarak inşa edilmediğini eksik ve ayıplı olarak işin yapılması sebebiyle uğranılan zararın tahsilini talep ve dava atmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunduğu, davalı ... yönünden husumet itirazında bulunduğunu, işin eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edildiğini, ..... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...../..... Esas sayılı dosyada ayın nitelikte dava açıldığından kesin hüküm itirazında bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, ..... Vergi Dairesi Müdürlüğünden gelen cevaba göre davacı ...'nin 02/12/2009-01/04/2021 tarihleri arasında diğer davacı ... ve Ortağı isimli adi ortağın %50 hisseli ortağı olarak ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti yürüttüğü, bilanço usulüne göre defter tuttuğu, davacının ortaklık adına değil, kendi adına dava açmış olduğu,

diğer davacı ...'nin 02/12/2009-31/12/2015 tarihleri arasında ... ve Ortağı isimli adi ortaklığın %50 hisseli ortağı olarak ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti yürüttüğü, ayrıca farklı faaliyet alanlardaki işlemi ise en son 03/02/2016 tarihinde terk ettiği, bahse konu dönemlerde işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, dava tarihi ve dava konusu olay tarihi itibariyle davacı ...'nin tacir olmadığı, eldeki davanın ...'nin şahsı adına açılmış olduğu,

gelen cevaplara göre her iki davacı da tacir olmadığından dava nisbi ticari dava sayılamayacağı gibi eldeki davanın mutlak ticari dava da sayılamayacağından Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna dair görevsizlik kararı verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, sözleşmenin tarafı olan ''Şeref İnşaat/... ve ortağı'' adi ortaklık olması sebebiyle, mezkur adi ortaklığı oluşturan davacıların davada taraf olarak gösterdiklerini davanın konusu; davacı müvekkillerin davalı ile imzalamış olduğu 15.08.2014 tarihli ''Çelik Konstrüksiyon ve Çatı Örtüsü Yapımı Taşeron Sözleşmesi''nin edimlerinin ifasında, davalı alt yüklenicinin ağır kusuru ile edimlerini gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle, davacı müvekkillerin maruz kaldığı zararların tespiti ile davalıdan tazmini olduğunu, sözleşmenin tarafları, davalı .....

Teknik Çatı İnşaat Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. İle davacılar, ..... İnşaat/... ve ortağı olduğu ve sözleşmenin tarafı olan davacıların adi ortaklık olduğu bu sebeple davada ... ve ... davacı olarak gösterildiğini, dava konusu sözleşmenin akdedildiği ve taraflar arasında anlaşmazlığın doğduğu esnada, anlaşmazlığın her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olarak doğmuş olması sebebiyle de huzurda görülen davanın ticari dava olduğunu, .....

Vergi Dairesi Müdürlüğünden gelen yazıda, davacı ...'nin, 02/12/2009-01/04/2021 tarihleri arasında diğer davacı ... ve Ortağı isimli adi ortağın %50 hisseli ortağı olarak, ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti yürüttüğü, bilanço usulüne göre defter tuttuğunu, ayrıca diğer davacı ...'nin de gerek sözleşmenin imzalandığı tarihte (02/12/2009-31/12/2015 tarihleri arasında) ... ve Ortağı isimli adi ortaklığın %50 hisseli ortağı olarak ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti yürüttüğü yine vergi dairesinden gelen yazıda belirtildiği,

davanın açıldığı tarihte de gerek davalı, gerekse davacılardan ...’ nin tacir olduğunu, mersis sorgulamasında ... ..... İnşaat Müteahhitlik ünvanı ..... mersis no ile gerçek kişilere ait ticari işletme olarak .....

Vergi Dairesine ... ile kayıtlı olduğu ve halen faal olduğu görüleceğini, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinden kaynaklanan anlaşmazlığın konusu, ticari faaliyet olması sebebiyle huzurda görülen dava ticari dava sayılır ve Asliye Ticaret Mahkemelerinin bakmakla yükümlü olduğunu belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş sahibinin, yüklenicinin işin ayıplı, eksik ve geç ifa nedenine dayalı alacağın tahsili istemine ilişkin olup mahkemece yukarıdaki gerekçelerle görevsizlik kararı verilmiştir.

Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde mutlak ticari davalar: [(1) Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1. m.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;,

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012 - 6335 s. K. 1. m.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır] şeklinde düzenlenmiştir.

Bunun yanında, TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.

Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

O halde toplanan delillerden somut olayda, taraflar arasında 15/08/2014 tarihinde düzenlenen çelik konstrüksiyon ve çatı örtüsü yapım sözleşmesine ilişkin eser sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmede iş sahibi Şeref İnşaat, ... ve Ortağı olduğu, yüklenicinin ise davalı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacılar tarafından eser sözleşmesine dayalı alacak talebinin TTK 4 ve 5. Maddesi uyarınca sayılan davalardan olmadığından mahkemece mutlak ticari dava olmadığına yönelik tespiti yerindedir.

Diğer yandan davanın nispi ticari dava olması için her iki tarafın tacir olup hizmetin ve işin tarafların ticari işletmeyle ilgisinin bulunması zorunludur. Bu durumda davalının sermaye şirketi olup tacir olduğu, davacıların ise sözleşmede iş sahibi Şeref İnşaat ... ve Ortağı olarak adi ortaklıkta ortakların gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda adi ortaklığı oluşturan davacıların tacir sayılması için, bilindiği üzere TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Yargıtay yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Bu durumda, davacıların adi ortaklık olarak davalı ile eser sözleşmesinden kaynaklı yüklenicinin işin ayıplı, eksik ve geç ifa nedenine dayalı alacağın tahsilinin talep edildiğinden sözleşmenin düzenlendiği tarih itibariyle davacıların tacir olup olmadıklarına ilişkin araştırma yapılmalıdır.

Nitekim dosya içerisinde davacıların tacir olup olmadıklarına yönelik getirtilen ticaret sicil kaydında 15/08/2014 tarihi itibariyle İnegöl ve Ticaret Sanayi Odasında sicile kayıtlı oldukları, yine Vergi Dairesi beyannamelerinde bilanço esasına göre defter tutulduğu ve 2014 yılı mal alış ve satışlarının Vergi Usul Kanunun 177. Maddesi uyarınca esnaf işletmesi sınırlarını aştığından davacıların eldeki uyuşmazlıkta tacir oldukları anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla tarafların tacir olup uyuşmazlığın ticari işletmelerini ilgilendirdiğinden davanın nispi ticari dava olarak kabul edilmelidir. Bu itibarla mahkemece Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu değerlendirmesi hatalı olup, işin esası incelenerek karar verilmesi gerektiğinden kararın kaldırılması gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355.maddesi uyarınca kamu düzeni ve istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-4 maddesi uyarınca davacılar vekilinin istinaf taleplerinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan ... · e-imza · ... · Üye ... · e-imza · ... · Üye ... · e-imza · ... · Katip ... · e-imza