Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/1737 K.2021/1492

: 2 -... VEKİLİ : Av... DAVALILAR : 1.... 2-.... 3-.... VEKİLİ : Av. ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 08/11/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 08/11/2021

.... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... tarih, ... esas, ... sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalılar borçlular arasında ... İcra Müdürlüğünün ... Es. sayılı dosyası ile davacı bankaya olan kredi sözleşmesinden doğan borçları nedeniyle icra takibi yapıldığını, davalıların asıl kredi borçlusu ....'nin müteselsilen kefili olduğunu, davalı borçluların başlatılan icra takibinde tüm borca itiraz ettiğini bildirdiğini, davanın kabulü ile davalı borçlunun haksız ve mesnetsiz itirazının iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, alacağın tahsilini geciktirme amacı taşıyan itiraz nedeni ile borçlu davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; davacı tarafından .... İcra Müdürlüğünün .... Es. sayılı takip dosyası ile davalı müvekkiler aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını, söz konusu takibin 20/10/2017 tarihli itirazı neticesinde durduğunu, akabinde söz konusu takibin ödeme emrine ilişkin olarak 20/10/2017 tarihinde ... Hukuk Mahkemesinin ....

Es. sayılı dosyasına konu ödeme emrinin iptali davası ikame ettiklerini, davacı tarafın söz konusu takip talebini içeren ödeme emri içerisinde takip dayanağı belgelerin yer almadığını, müvekkillerine tebliğ edilen ödeme emirlerinin açıkça İİK'nun 58. maddesi ve 60. madde hükümlerine ve Yargıtay içtihatlarına aykırılık teşkil ettiğini, bu hükümler çerçevesinde ... İcra Hukuk Mahkemesinin ... tarihli, ...

Esas, ... karar sayılı hükmü ile haklı davalarının kabulüne ve ödeme emrinin tebliğ işleminin iptal edilmesine karar verildiğini, davacı tarafın yerel mahkemenin hukuka uygun hükmüne karşı istinaf kanun yoluna başvurduğunu, dosyanın henüz Bölge Adliye Mahkemesinde değerlendirildiğini, ....İcra Hukuk Mahkemesi tarafından verilmiş ödeme emrinin iptali kararı kesinleştiğinde ekseriyetle yeniden bir ödeme emri düzenlenerek taraflarına tebliğe çıkarılması gerekeceğinden konusu kalmayan itirazın iptali davasının reddine, istinaf başvurusunun bekletici mesele yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, somut olayda, davacı tarafından kredi alacağına dayalı olarak davalılar hakkında 11/10/2017 tarihinde ilamsız takip başlattığı, ödeme emrinin 13/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalılar tarafından 20/10/2017 tarihinde borca itiraz edildiği; ödeme emrinin tebliğ işleminin usulsüz olduğundan bahisle .... İcra Hukuk Mahkemesinin ..

Esas ve sayılı dosyasında şikayet yoluna müracaat edildiği, 27/10/2017 tarihinde ise ödeme emrinin tebliğ işleminin iptaline karar verildiği ve kararın 12/10/2018 tarihinde istinaf kanun yolundan geçerek kesinleştiği, ödeme emrinin iptal edilmesi nedeniyle davalı-borçluya icra dairesince yeniden ödeme emri düzenlenip tebliği yapılacağından ve borçlunun bu ödeme emri üzerine yeniden itiraz hakkı bulunduğundan itirazın iptaline ilişkin davanın konusuz kaldığı gerekçesi ile karar verilmesine yer olmadığına,

yine davacının takipte kötü niyetli olduğunun ispat edilmediği ve usulden dava hakkında karar verildiğinden kötü niyet tazminatı talebinin reddine, davacının ödeme emrinin tebliğ işleminin .... İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas ve ...

Karar sayılı ...tarihli kararda iptal edilmesine rağmen bu tarihten sonra 03/03/2018 tarihinde davanın açıldığı ve dava tarihi itibariyle davanın açılmasında davacının haksız olduğu gerekçesi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına dair karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Temlik alan davacı .... vekili istinaf dilekçesi ile; mahkemenin davanın konusuz kaldığına ilişkin kararının hatalı olduğu, icra hukuk mahkemesinin ödeme emrinin iptaline ilişkin kararın takip dayanağı belgelerin ödeme emrinde bulunmamasına ilişkin olduğu, bu nedenle borçluya yeni bir ödeme emri gönderilmeyecek olup dayanak belgelerin tebliği edileceği bu nedenle itirazın iptali davasının incelenmesi imkanının olduğu, Yargıtay yerleşik içtihatları ile ödeme emrinin tebliğ edilmemesinin borçlunun itiraz veya şikayet hakkı ile ilgisinin bulunmadığından bahisle kararın kaldırılması amacı ile istinaf yasa yoluna başvurulmuştıur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, 2004 sayılı İ.İ.K. 67. madde uyarınca itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosyanın incelenmesinde; davacı banka tarafından genel kredi ve teminat sözleşmesine dayalı olarak davalılar hakkında 10/10/2017 tarihinde ...İcra Müdürlüğünün ... Es. sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçlulara 13/10/2017 tarihinde bizzat tebliğ edildiği, davalılar tarafından ise 20/10/2017 tarihinde borca itiraz edilerek takibin durduğu, yine ödeme emrinin iptali talebi ile borçlular tarafından ... İcra Hukuk Mahkemesinin ....

Esas sayılı dosyasında şikayet yoluna müracaat edildiği, adı geçen mahkemece .... tarih, .... Karar sayılı ilamla ödeme emrinin iptaline karar verildiği, istinaf başvurusu üzerine ...Bölge Adliye Mahkemesi ....Hukuk Dairesinin ... tarih, ....Es. - ... Karar sayılı ilamı ile istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilerek dosyanın 25/06/2018 tarihinde kesinleştiği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Dava 2004 sayılı İ.İ.K.67. Madde kapsamında itirazın iptali davası olup, itirazın iptali davasında usulüne uygun olarak yapılmış ilamsız icra takibine borçlu tarafından süresinde itiraz edilmesi halinde, alacaklı taraf mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Burada usulüne uygun yapılmış takip ve bu takibe süresinde yapılmış itiraz 6100 sayılı HMK. 114/2. maddesine göre dava şartı olup davanın konusu ise borçludan tahsili talep edilen alacaktır.

Somut dava bakımından. İtirazın iptali davası devam ederken, dava ile ilgili itiraza uğramış ödeme emrinin ... İcra Hukuk Mahkemesinin .... Esas- ... Karar sayılı ilamı ile iptaline karar verildiği, kararın kesinleştiği, ödeme emrinin icra hukuk mahkemesince iptal edilmesi durumunda, dava şartı gerçekleşmemiş olduğundan, mahkeme tarafından davanın, dava şartı yokluğu 6100 sayılı HMK.

115/2 madde nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken; yerel mahkemece kurulan hükümle konusuz kalmış dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesinde hukuki isabet bulunmayıp, istinaf incelemesinde ileri sürülmemiş olsa dahi dava şartı eksikliğinin kamu düzenine ilişkin olduğu ve her aşamada resen gözetileceği anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK.

353/1-b/2. maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılarak esas hakkında yeniden hüküm tesisine ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.(Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03/12/2020 tarih ve 2020/2771 Es.-2020/5682 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.)

.....