Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/1987 K.2022/550

Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 01/07/2019 tarih, 2017/1348 esas, 2019/1068 sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TALEP

Davacı dava dilekçesi ile; davalının Dumlupınar Mahallesi, H21C02C2D pafta, 658 ada, 11 parsel nolu adresinde yapılan yapının yapı denetim hizmetini müvekkilinin verdiğini ve yapı tamamlanmasına rağmen yapı denetime hizmetine ilişkin 184391 Yinf nolu kesin hesap raporunda da belirtildiği üzere 14.470,96 TL hakediş ödenmediğini, borçlu aleyhine Bursa 18. İcra Müdürlüğü 2017/4987 E. Sayılı ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun söz konusu icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, ancak davalının itirazında haksız olduğunu, bu nedenle davanın kabulüne, borçlu davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, itirazında haksız olan borçlu davalının takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı ...

Şirketi ile müvekkil şirket arasıda 27.04.2006 tarihinde yapılan "Yapı Denetim Hizmet sözleşmesi" ile davalı müvekkiline ait Bursa ili, Görükle Belediyesi Görükle köyü adresindeki, tapunun H21C0C2D/658/11 pafta/ada/parsel numarasında kayıtlı arsa üzerine yapılacak bodrum katları hariç 2 kat 1268 m2 inşaat alanı bulunan yapının proje, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılmasının denetlenmesi ve yapı kullanma iznin alınması hizmetini üstlendiğini, sözleşme gereği 12.415,88 TL olarak belirlenen hizmet bedelinin %20'sinin peşinat olarak müvekkil tarafından 28/04/2006 tarihinde belediyeye ait banka hesabına yatırıldığını,

taraflar arasındaki 27/04/2006 tarihi sözleşmenin 9. maddesi uyarınca ilgili idareden yapı kullanma izni alınmasıyla taraflar arasındaki sözleşmenin sona ereceğini, yani davacının yapı denetim hizmetinin, yapı kullanım izninin alınması ile sona ereceğini ve bu suretle davacının yapı denetim hizmet bedelini talep edebileceğini, 10 senedir müvekkilin yapısına kullanım izni verilmediğini, müvekkile ait yapıya kulanım ruhsatı verilmemesinin davacının hizmetini gereği gibi ifa etmemesinden kaynaklandığını,

sözleşmeden kaynaklı hizmet borcunu gereği gibi ifa etmeyen davacının müvekkiline karşı herhangi bir talep hakkı bulunmadığını aksine müvekkilinin kendisine karşı tazminat talep hakkı bulunduğunu, davacının takibe dayanak yaptığı hakediş raporunun belediyeden onaylı olmadığı gibi bu bedelin direkt davacı tarafında müvekkilden talep edilmesinin de yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle haksız ve asılsız davanın reddine, müvekkil hakkında haksız ve kötü niyetli olarak takip başlatan davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, taraflar arasındaki alacak borç ilişkinin açıklığa kavuşturulması icra takibine konu kesin hesap raporuna göre yapı denetim izni alınıp alınmadığı, bu rapora göre borçlu olunup olunmadığı veya bir ödeme yapılıp yapılmadığı yapı kullanım izni alınmamış ise kusurun kimden kaynaklandığı hususları yönünden, taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlangıcından sonuna kadar olan dönemi kapsayan taraflara ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde SMM bilirkişi, bir yapı denetim alanında uzman inşaat mühendisi bilirkişi ve bir hukukçu bilirkişi tarafından inceleme yapılmasına karar verildiği,

mahkemece yeterli bulunan bilimsel denetlenebilir ve gerekçeli rapora göre, hizmet sözleşmesi ve yapı denetim uygulama yönetmeliğine göre yapı denetim bedelinin yapı sahibi tarafından ödeneceği, hizmet bedelleri ilgili idarenin onayı ile denetim kuruluşuna bankada bir yapı denetim hesabı açılarak bu hesaptan ödeneceği, taraf defterlerinin usul ve yasaya uygun tutulduğu, davalı defterlerinde takip alacağı hakkında kaydın olmadığı, kesin hesap raporunda gözüken alacağı ilişkin davacının fatura düzenlemediği, davacı defterlerinde alacak kaydı bulunmadığı, icra takibine ise kesin hesap raporunun dayanak gösterildiği,

faturaya dayalı takip başlatılmadığı, yapı kullanım izni alınmamasında davacının kusurlu olmadığı, %77 lik imalat karşılığı 14.470,96 TL davacının davalıdan alacaklı olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, davalının Bursa 18. İcra müd.

2017/4987 E. sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 14.470,96 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek değişen oranlarda avans faizi, icra masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte devamına, alacak likit olmakla asıl alacak miktarı üzerinden alınacak %20 oranında ki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, istinaf dilekçesi ile; dosya kapsamında tanzim edilen bilirkişi raporları hüküm kurmaya elverişli olmadığını, eksik inceleme ile hatalı tanzim edildiğini, takibin dayanağının, davacı tarafça düzenlenmiş hakediş raporu değil, davacı tarafından tanzim edilmiş 184391 yibf no.lu kesin hesap başlıklı adi yazılı bir belge olduğunu, kaldı ki tek başına hakediş raporu düzenlenmesinin de yeterli olmayıp, yasa gereği yapı denetim hizmet bedelinin talep edilebilmesi için düzenlenen hakediş raporunun belediye tarafından onaylanması gerektiğini, onaylı hakediş raporu olmadan yapı denetim hizmet bedelinin talep edileyeceğini,

taraflar arasındaki 27.04.2006 tarihli sözleşmenin 9. maddesi uyarınca ilgili idareden yapı kullanma izni alınmasıyla taraflar arasındaki sözleşme sona ereceğinin düzenlendiğini, yani davacının yapı denetim hizmeti; yapı kullanım izninin alınması ile sona erecek ve bu suretle davacı ... hizmet bedelini talep edebileceğini, yapı kullanım iznini almayan davacının yapı denetim hizmeti adı altında davalıdan talepte bulunmasının yasa gereği mümkün olmadığını,

bilirkişi raporlarında 31.12.2007 tarihli tespit tutanağı ile yapının kullanıma hazır hale geldiğinin tespit edildiği ifade edilmiş ise de ,31.12.2007 tarihli yıl sonu tespit tutanağının "yapı Sahibi" alanındaki imza, müvekkil şirketi o dönem temsile yetkili olan "Mehmet Dirlik, Kadir Karnak yada Merdan Yiğit"e ait olmadığını, imza yetkililerden Kadir Karnak'ın imzası taklit edilerek atılmış sahte imza olduğunu, bu hususa bilirkişi raporunda atıf yapıldığı halde imza itirazının yerel mahkemece dikkate alınmadığını, hakediş hesabının da bilirikişi tarafından hatalı yapıldığını,

bilirkişi bu hesabı yaparken usul ve yasaya aykırı olarak davacının icra takibine dayanak yaptığı, üzerinde hiçbir imza bulunmayan onaylanmamış, davacı tarafça tanzim edilmiş 184391 YİBF no.lu KESİN HESAP başlıklı adi yazılı bir belgeyi esas aldığını, oysa takip ve dava tarihinden sonra yeni Yapı Denetim Firması tarafından, yapı kullanım izninin alınabilmesi adına belediye nezdinde yapılan girişimler neticesinde inşaatın mevcut seviyesi tespit ettirildiğini, hakediş hesabı yaptırıldığını ve Nilüfer Mal Müdürlüğü yapı denetim emanet hesabına, belediye hesap işleri müdürlüğü tarafından bildirilen 11.896,00 TL yatırıldığını,

yasa gereğince yapı denetim hizmet bedelinin, hakediş onaylandıktan sonra ilgili mal müdürlüğünün yapı denetim banka hesabına yatırılması gerektiğini, bu durumun taraflar arasındaki sözleşmenin 4 ve 5. maddelerinde de açıkça belirtilmiş iken bilirkişi raporlarında buna yer verilmediğini, raporlara itirazlarında dile getirilen Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliğinin " 5. maddesinde tanzim edilen "Yapı denetim kuruluşunun görev ve sorumlulukları" hakkında raporlarda hiçbir inceleme yapılmadığını, ayrıca Takas-mahsup taleplerinin de bilirkişiler tarafından değerlendirilmediğini, müvekkilinin uğradığı zararın tespit edilmediğini,

bu nedenle yapı denetim hizmetini gereği gibi ifa etmeyerek yapının tamamlanmasını engelleyen davacının kusurlu ve müvekkiline karşı sorumlu olduğunu, müvekkilinin 10.01.2018 tarihinde Nilüfer Mal Müdürlüğü yapı denetim emanet hesabına, Belediye Hesap İşleri Müdürlüğü tarafından bildirilen 11.896,00 TL yatırdığı hususu bilirkişiler tarafından dikkate alınmadığını, dolayısıyla tanzim edilen bilirkişi raporlarının alanında yetkin olmayan bilirkişilerce, bilimselikten uzak,

usul ve yasaya aykırı tanzim edilmiş olduğunu ve yerel mahkemece hükme esas alınmalarının usul ve yasaya aykırı olduğundan yerel mahkeme kararın kaldırılmasını talebiyle istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, davacı tarafçayapı hizmet bedelinin tahsili için yapılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi nedeniyle itirazın iptali iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı ... Şirketi ile davalı şirket arasında 27.04.2006 tarihinde yapılan "Yapı Denetim Hizmet Sözleşmesi" ile davacı şirketin , davalıya ait Bursa İli Görükle Belediyesi Görükle köyü adresindeki, tapunun H21C02C2D/ 658/ 11 PAFTA/ADA/PARSEL numarasında kayıtlı arsa üzerine yapılacak bodrum katları hariç 2 kat 1268 m2 inşaat alanı bulunan yapının proje,ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılmasının denetlenmesi ve yapı kullanma izninin alınması hizmetini üstlendiği, sözleşme gereği 12.415,88 TL larak belirlenen hizmet bedelinin %20 si (KDV dahil 2930,15TL) peşinat olarak davalı tarafından 28.04.2006 tarihinde beldiyeye ait banka hesabına yatırıldığı sabittir.

Davacı tarafça davalı aleyhine Bursa 18.İcra Müdürlüğü'nün 2012017/4987 E.Sayılı dosyası ile 14.470,96 TL asıl alacak, 3.281,24 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 17.470,96 TL alacağın tahsili için ilamsız takip yaptığı, takibin 26/02/2015 faiz başlangıç tarihli 14.470,96 TL tutarındaki 184391 yibf no.lu kesin hesap rapora dayandığı, davalı tarafça takibe itiraz edilmesi üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşlımşıtır.

Mahkemece dosya kapsamında aldırılan rapora göre hüküm tesis edilmiş ise de; raporun hüküm kurmaya yeterli elverişli olmadığı bu suretle ilk derece mahkemesi karar eksik incelemeye dayalı olarak verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre 3. maddede hizmet süresinin sözleşmenin imzalandığı 01/07/2013 tarihinden, yapı kullanma izninin alındığı tarihe kadar geçen süre olduğunun kararlaştırıldığı nazara alınarak, davacı tarafca yapı kullanım izninin alındığına ve sunulduğuna dair bir iddiada bulunulmamış, inşaat seviyesinin %97 olarak tamamlandığı ve hizmet borcunun gereğinin hak ediş raporlarına göre yerine getirildiği ileri sürülmüştür.

Mahkemece bu yönler gözetilerek, eksik belgeler getirtilerek, dosya kapsamında getirtilen yapı işlem ruhsat dosyası, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, Yapı Denetim Uygulama Yönetmeliği hükümleri ve tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda inceleme yapılmak suretiyle konusunda uzman yapı denetim uzmanı bilirkişiden rapor alınarak,

davacı tarafından yapılan yapı denetim hizmet bedeli ile davalının savunmasında bahsi geçen "yapı kullanım izni alabilmek için yeni bir denetim firması ile anlaştıkları, harita ve statik işlemleri tekrar yaptırmak zorunda kaldığı" yönündeki iddia ve savunmalarının, Nilüfer Belediyesinden celp edilen yapı işlem ruhsat dosyası da incelenmek suretiyle değerlendirilmesi, yeni denetleme firmasına yaptırılan iş bulunması halinde yeni denetleme firmasına yaptırılan işler nedeni ile takip tarihi itibari ile hesaplama yaptırılarak, denetime el verişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Ayrıca davalı tarafın ve davalı tarafın takas ve mahsup defi yönündeki iddaları hakkında mahkemece olumlu ya da olumsuz bir değerlendirme yapılması suretiyle karar verilmelidir.

Kabule göre dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin icra dairesi tarafından infazda nazara alınmasının düşünülmesi gerekir. Yukarıda açıklanan hususlara aykırı eksik incelemeye dayalı yerel mahkeme kararı bu itibarla yerinde görülmemiş olup; bu gerekçelerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemenin kararının kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

... · Başkan · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Katip · ... · e-imza