Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/872 K.2021/758

... Asliye Ticaret Mahkemesinin 28/02/2019 tarih,... esas,... sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TALEP

Davacı vekili dilekçesi ile; müvekkili firmanın davalı firmadan alacaklı olduğundan bahisle, faturalara ve cari hesap ekstresine dayalı olarak ....

İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibinde bulunulduğunu, ancak davalını hem yetkiye hem de icra takibinin tamamına itiraz ederek icra takibinin durmasına sebebiyet verdiğini, davalı firmanın yetki itirazının yerinde olmadığını, takibin faturadan kaynaklanan bir alacak nedeni ileyapıldığını, BK'nun 89/1 maddesi gereği para borcu olduğundan dolayı alacaklının ödeme zamanındaki ikametgahında ödenmesi gereken birborç olduğunu, müvekkili firmanın faaliyet adresinin ....olduğunu, icra takibinin...

İcra Müdürlüğünce açıllmış olmasının yasalara uygun olduğunu, taraflar arasında...

İcra Dairesi ve mahkemelerinin yetkili olacağına dair özle bir yetki sözleşmesinin de bulunmadığını, borçlunun faaliyet adresinin de.... olduğunu, bu nedenlerden dolayı da davalı firmanın yetkiye yapmış olduğu itirazlarının da haksız ve yersiz olduğunu, reddi gerektiğini, müvekkilinin geri dönüşüm ve hurda plastik satışı ile faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin davalı ile 2015 yılında ticaret yaptığını, davalının müvekkilinden çeşitli türlerde (hurda plastik ve hurda metal) ürünsatın aldığını, bu satın almış olduğu ürünlerin bedelini müvekkiline ödemediğini, alcak bakiyesinin 8.828,12 TL'si olduğunu,

müvekkilinin avalı ile bu bedelin ödenmesi hususunda görüştüğünü, ancak herhangi bir sonuç alamaması nedeni ile davalı aleyhinde....

İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile icra takibinde bulunulduğunu, davalının itirazında haksız ve kötüniyetli olduğunu, müvekkilinin dava konusu ürünleri davalıya kardeşi ... vasıtası ile imzalı sevk irsaliyeleri ile teslim ettiğini, fakat borcun ödenmediğini, bu hususun her iki tarafın ticari defterlerinin incelenmesi ile ortaya çıkacağını beyanla, davalı borçlunun ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, takibin devamına, ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, kötüniyetli borçludan %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücret-i vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; açılan dava dosyasındaki dava dilekçesinin müvekkilinin adresi olan İstanbul ....'ye tebliğ edilmediğinden taraf teşkili usul açısından tamamlanmadığını, vekil olarak taraflarına gönderilen dava dilekçesinin öncelkile ve evvelemirde davalıya tebliği zournul olmaına rağmen vekili olarak sadece kendilerine gönderilmiş olmasının yasal hak kayıplarına sebebiye vememek açısından süresinde beyanlarına ve sair itirazlarını arz edeceklerini, öncelikle davalıya dava dilekçesinin tebliğ şeklinde gönderilmesi ve davalıya yasal süre verilmesin hususunun eksiksiz ikmalini talep ettiklerini, ....

İcra Müdürlüğünün... esas sayılı icra takibi ve içeriği gereği davalıya ödeme emrinin İstanbul ...'de yapıldığının anlaşılacağını, bu adresin davalının mernis adresi olduğundan icra takibinin yetkisizlik nedeni ile durduğunu, dolayısı ileyetkili yere dosya gönderilmeden itirazın iptali davasının suul ve kanun açısından açılamayacağını, davanındavalının yasal ikametgahının bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceğini, davacının mahkemeye okunmayan suretlerini sundğu belgelerin ne olduğunun anlaşılamadığından,

belgelere karşı ayrıca beyanda bulunma haklarını saklı tuttuklarını, dava dilekçesinde borçlunun faaliyet adresinin .....olduğu söylenmiş ise de yapılan bir tebligatın olmadığnı, icra dairesinin yetkisizlik kararı vererek takibi durdurduğundan takibin yetkili icra müdürlüğüne gönderilmesi gerektiğini, yetkili icra dairelerinin ...icra Müdürlükleri olduğundan bu icra dairelerindeki icra takiplerine yapılan veya yapılacak itirazların da Kamu Düzeni Gereği bu yer mahkemelerinin görevli ve yetkili olduğunu, öncelikle asile dava dilekçesinin yasal usuller ile gönderilerek eksikliklerin giderilmesini,

mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini ve davacıya müvekkilinin borcu olmadığını beyan ettiklerini, yetki itirazının kabul edilmemesi halinde davanın reddine karar verilmesini ve yargılama masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davacının icra takibine konu faturadaki malların davalıya teslim edildiğine dair irsaliyeli faturalarda teslim alan .......'nun davalı çalışanı olduğunun ve malların davalıya teslim edildiğinin ispat edilmediği gibi ticari satıma ilişkin yazılı bir sözleşme bulunmadığı yapılan ticari defter incelenmesi ve vergi kayıtlarında da davalı ile akti ilişkinin varlığının ispat edilmediğinden TBK' nın 89. maddesinin uygulanamayacağı ve HMK' nın 6. maddesi uyarınca genel yetki kuralı olan davalının yerleşim yeri icra daireleri...l' un yetkili olup yetkili icra müdürlüğünde icra takibinin yapılması dava şartı olduğu ve davalının usulune uygun yetki itirazında bulunduğundan bahisle davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile.

HMK'nın 114. maddesinde dava şartları sayıldığı, yetki müessesesinin HMK'nın 5-19. maddeleri arasında düzenlendiği, bu maddelerde kesin yetkili mahkemeler açıkça ve tahdidi olarak sayılmış olduğu, HMK'nın 6. maddesi kesin yetkiyi kapsamadığı, mahkemenin ön inceleme tutanağında yetki itirazını reddettiği, yine mahkemenin 17.07.2018 tarihli oturumda davalının yetki itirazı ile ilgili yeni bir karar verdiği ve davalının yetki itirazının HMK 10, İİK madde 50 ve BK madde 89 gereğince yine reddedildiği, görevsizlik ve yetkisizlik kararlarının ara karar olduğu, vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği, ortada teslim edilmiş ürünler bulunduğu,

faturaların defterlere işlendiği, davalı defterlerin ibraz edilmediği, HMK 222/5 fıkra uyarınca ticari ilişkinin varlığı ispat olunduğu, bu nedenlerle mahkeme kararının kaldırılması istemli istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İcra Müdürlüğü'nün yetkisi itirazın iptali davalarında öncelikli incelenecek bir itiraz türüdür. 28.07.2020 tarihli son değişiklikten önce HMK'nın 222. maddesine göre her iki tarafın defterleri incelenmesi gerekmekte ya da münhasıran karşı tarafın defterine dayanması gerekir.

TBK'nın 89. ve HMK'nın 10. maddesine göre alacaklının ikametgahında icra takibi yapılması ve dava açılması için aradaki ticari ilişkinin öncelikle ispat edilmesi gerekir. Mevcut davada ispat yükü davacıdadır. Davacı tarafından ispat vasıtası sunulmamıştır. Sunulan teslim belgelerinde imzası olan kişinin de davalının çalışanı olduğu ispat edilememiştir. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan HMK'nın 222. maddesine göre de davacı tarafından münhasıran davalının defterlerine dayanılmadığından aradaki ticari ilişkinin varlığı ispat edilemediğinden verilen karar doğrudur. Davacının vekalet ücreti yönünden itirazına gelince mahkemece nihai hüküm verildiğinden davalı yararına vekalet ücreti takdiri yerindedir.

Açıklanan bu nedenlerle mahkeme kararı ve gerekçesi yerinde olup davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Katip · ... · e-imza