Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/2294 K.2022/73

Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/06/2021 tarih ........... Esas,...............Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhine Bursa 13 .İcra Müdürlüğünün ............ sayılı takip dosyası ile icra takibi başlattıldığını, takibe konu alacakla ilgili menfi tespit davasında davanın reddine karar verildiğini ve bu kararın onandığını bu kez aynı icra dosyasında takibin ilamlı takibe çevrildiğini, takip konusu tutarın alacaklı ..........'den 542.334,55 TL'lik kısmının temlik alındığını, daha sonra 100.000 TL lik kısmının iade/geri temlik edildiği, ilama bağlı alacağın icra takibine rağmen ödenmemesinin iflas sebebi olduğunu, bu sebeple davalının iflasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevaplarında ; temlik eden alacaklı ... tarafından daha önce iflas davalarının açıldığını dosyalardan feragat edildiğini yine aynı alacaklı tarafından açılmış ....... esasında kayıtlı iflas davasının bulunduğunu, bu davayla birleştirme kararı verilmesi gerektiğini, temlik alan davacının kız kardeşi ... davacının tüm istemlerinin kooperatifin işlerini aksatmak amacıyla kötü niyetli olduğunu bu sebeple davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, Alacaklının doğrudan doğruya iflas istemlerinde iflas kararı verilebilmesi için davalı kooperatifin borca batık olması şartı aranmayacağı, davalı tarafın Bursa 6 Asliye Hukuk Mahkemesinin........ sayılı dosyasında ki yargılama neticesinde aciz halinden kurtularak borçlarını ödeyebileceği savunması eldeki davaya etki etmeyeceği, İİK da birden fazla iflas davası açıldığında birleştirme kararı verilmesini zorunlu kılacak bir yasa hükmü bulunmadığı, yargılamanın geldiği aşama itibariyle davaların birleştirilmesinde bir yarar görülmediği gerekçesi ile Davanın kabulüne ve Davalı S.S. Seyirkent Konut Yapı Kooperatifinin (V.NO :...) 30/06/2021 tarih saat 16 : 45 itibariyle iflasına,karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf talebinde ; davalı müvekkilinin iflasını gerektirecek bir durum mevcut olmadığını, Davalı müvekkilinin bir yapı kooperatifi olduğunu, kentsel geri dönüşüm ile mevcut mal varlığını arttırmak ve borçlarını ödemek istediğini, davacı tarafın iflas istemeden kesinleşmiş icra dosyasından zaten mevcut mal varlıklarını cebri icra yoluyla satabileceğini, davacı tarafın alacağını ilk tahsil edecek durumda olmasının da başka avantajı olduğunu, ancak şu aşamada davacı tarafın ilk sırada olmadığı gibi tüm alacaklılarla eşit konumda olduğunu, Bu durumun da davacı tarafın iyi niyetli olmadığını gösterdiğini,

Müvekkil kooperatifin "düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi Ve Arsa Karşılığı İnşaat Ön Protokolü" imzaladığını, davalı müvekkilinin bu sözleşme kapsamında alacağı daireleri satarak tüm borçlarını kapatabileceği gibi ayrıca uhdesinde taşınmazlar kalacağını, Ayrıca davalının adına kayıtlı Adana İli, Yüreğir İlçesinde 2 adet taşınmazının da bulunduğunu, çok sayıda alacaklı olduğu icra dosyası bulunduğunu, verilen iflas kararı sebebiyle müvekkilinin tasarruf yetkisinin kısıtlanmış olduğundan hem davalının hem davacının hem de başkaca alacaklıların bu durumdan zarar gördüğünü, iflasın icrasının tehir edilmesi,

tedbiren durdurulması gerektiğini,bu nedenle öncelikle tedbiren iflasın durdurulması ve icra iflas işlemlerinin tehirini, yerel mahkemenin ön protokol hususunu gözetmemesi sebebiyle eksik inceleme yapmış olması da gözetilerek yerel mahkeme hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 177/4. maddesi gereğince alacaklının talebi üzerine doğrudan iflas istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı taraf kardeşi ...'in davalı borçlu kooperatifin üyesi iken istifa etmesi nedeniyle ortaklık ödentilerinin tahsili amacıyla Bursa 13. İcra Müdürlüğünün........ Esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlattığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin.........

Esas sayılı dosyasında itirazın iptali davası açıldığı, davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, bu kez aynı icra dosyasında ilamlı takip yapıldığını, alacaklı tarafından dosya alacağının davacıya temlik edildiği, daha sonra 100.000,00 TL'lik kısmının davacı tarafından ...'e iade/geri temlik edildiği, dolayısıyla davacının ilgili icra dosyasından 542.334,55 TL alacaklı olduğu, borçlu davalının borcunu aradan geçen süreye rağmen ödemediğini belirterek İİK'nun 177.

Maddesi gereğince şartların tamamı gerçekleştiğinden bahisle davalı kooperatifin doğrudan iflasına karar verilmesini ve İİK'nun 159/1 maddesine göre muhafaza tedbirlerinin uygulanmasını talep etmiştir.

Davalı taraf ise,............. tarafından ........ Esas sayılı dosyada iflas talep edildiği, ancak feragat nedeniyle red kararı verildiği, yine aynı mahkemenin ........... sayılı dosyasında iflas talebinde bulunduğu, yine dosyadan feragat edildiği, yine mahkemenin ........

Esas sayılı dosyasında iflas talep edildiği, alacaklı ............'un bir çok iflas talepli dosyalarının bulunduğunu, ...... sayılı dosya ile bu davanın birleştirilmesini talep ettiğini,.......... esas sayılı dosyada icra takibi yoluyla iflas ödeme emrine vaki itiraz üzerine açılan itirazın iptali ve iflas davası olduğundan öncelikle davacının alacağının varlığının ispatının gerektiğini, taraflar arasında anlaşma yapma aşamasında iken bu kez davacının kız kardeşi olan ... tarafından iflas talepli dava açıldığını, davalı kooperatifin aciz haline düşürülme çabasında olduklarını,

kooperatifin adına tescil talepli açılan başka bir dosyada davanın kabulü halinde tescile karar verilecek arsanın tüm borçları kapatabilecek değerde olduğunu, ayrıca Adana /Yüreğir ilçesinde kooperatif adına arsa bulunduğunu, davacının amacının değeri yüksek olan arsayı cebri icra yoluyla satışa çıkarıp alacağına karşılık satın almak olduğunu belirterek davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Bursa 13. İcra Müdürlüğünün .............. esas sayılı dosyasında alacaklının ..., borçlunun ...........Yapı Kooperatifi olduğu, Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin............esas, ........... karar sayılı kararına istinaden 226.330,00 TL asıl alacak 96.303,15 TL işlemiş faiz olmak üzere 322.633,15 TL alacak ile, yargılama gideri, icra inkar tazminatı, vekalet ücreti ve harç miktarı olmak üzere toplam 93.629,34 TL'nin tahsili için ilamlı icra takibi yapıldığı anlaşılmıştır.

Takip alacaklısı tarafından alacağın davacı ...'a temlik edildiği, daha sonradan bir kısım alacağın ...'e iade/geri temlik edildiği, her iki tarafın kabulündedir.

Eldeki dosyada davacı İİK'nun 177 maddesi gereğince doğrudan iflas talep etmekte olup, davalı borçlunun borçlarını ödemediğini, kooperatif yönetimi hakkında toplanan aidatlarla kooperatifin paralarını zimmetine geçirdiği hususunun Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesinin ........ esas sayılı dosyasında sabit görülerek, yönetim kurulu üyelerinin cezalandırıldığını, kooperatifin gerçek dışı beyan ve hesaplarla alacaklılarını mağdur ettiğini, ilama dayalı alacağın ve ilamsız kesinleşen bazı icra takipleri dikkate alındığında, esasen ve fiilen iflas ettiğini belirterek yasada aranan şartların gerçekleştiğini iddia etmiştir.

İİK'nun 166. Maddesi gereğince mahkeme tarafından ilamların usulüne uygun olarak yapıldığı, iflas avansı ve gider avansının davacı tarafça tamamlandığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, davalı tarafın 2017/1 esas sayılı dosyası ile birleştirme talebinin usule bir katkısı olmayacağından reddine karar verilmiştir.

2004 sayılı İİK.nun 177. maddesi "Aşağıdaki hallerde alacaklı evvelce takibe hacet kalmaksızın iflasa tabi borçlunun iflasını isteyebilir.

1-Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle kaçar, alacaklıların haklarını ihlal elen hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yoliyle yapılan takip sırasında mallarını saklarsa;

2-Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa;

3-308 inci maddedeki hal varsa;(1)

4-İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse Türkiye’de bir yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır." şekilindedir.

Anılan madde hükmü uyarınca alacağı ilama bağlanmış olan kişinin ilamlı icra yoluna başvurduktan sonra alacağını tahsil edememesi halinde borçlunun iflasını isteyebileceği ifade edilmiştir. Alacaklı tarafından doğrudan doğruya iflas davasının açılması için ilamın kesinleşmesine gerek yoktur. Yine doğrudan doğruya iflas talebi ile açılan iflas davası yargılaması sırasında borçluya borcunu faiz ve masrafları ile ödemesini bildiren depo kararı verilmesine ve depo emri tebliğine gerek olmadığı Yargıtayın çeşitli tarihlerde vermiş olduğu kararlarında da açıkça belirtilmiştir.

Genel bilgiler ışığında davalı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesinde; davalının Ticaret Sicil Memurluğu'nda kayıtlı tüzel kişi tacir olduğu ve iflasa tabi olduğu, davacının Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin.......... esas............ karar sayılı kararına istinaden ilamı icra koydukları ancak alacaklarını tahsil edemedikleri, bu nedenle huzurdaki bu davayı açarak, davalı şirketin doğrudan iflasını istedikleri anlaşılmaktadır.

Yerel Mahkemece 2004 sayılı İİK. 181. maddesi yollamasıyla İİK. 166.maddesindeki usulle ilanlar yaptırılmış ve davacı tarafça yeterli iflas avansı yatırılmış ise de davacılara ait icra dosyalarının kapak hesaplarının yaptırılmadığı, Ticaret Sicil Müdürlüklerinden davalı kooperatifin ticaret sicil kayıtlarının dosyaya celp edilmediği, ticaret sicil kayıtlarına göre kooperatif yetkilisi olarak görülenlerin beyanlarının alınmadığı anlaşılmıştır.

İİK'nın 177/1-4 bent 2. cümlesi, ''Türkiye'de yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır.'' hükmünü içermektedir. Bu durumda mahkemece anılan madde uyarınca, davalı şirket temsilcisinin dinlenilmek üzere mahkemeye çağrılması için meşruhatlı davetiye çıkarılması, davetiyeye uyarak gelmesi halinde dinlenmesi gerekir. Bu hüküm emredici niteliktedir. Mahkemece, re'sen gözetilmesi zorunludur.( Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/1057 Esas, 2017/1725 Karar sayılı kararı- Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/8561 Esas, 2017/856 Karar sayılı kararı )

Somut olayda, iflası talep edilen davalı-borçlu kooperatifin, temsile yetkili yönetim kurulu üye veya üyelerine maddede belirtilen şekilde herhangi bir tebligat çıkarılmadığı ve bu kişilerin dinlenmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece Ticaret Sicil Müdürlüklerinden davalı kooperatifin ticaret sicil kayıtlarının dosyaya celp edilmesi, anılan madde uyarınca, davalı kooperatif temsilcisinin dinlenilmek üzere mahkemeye çağrılması için meşruhatlı davetiye çıkarılması, davetiyeye uyarak gelmesi halinde dinlenmesi gerekmesine rağmen, bu usule uyulmadan, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bununla birlikte davalı tarafın cevap dilekçesinde bildirdiği iflas talepli dosyaların getirtilmesi ve incelenmesi suretiyle eldeki davaya müdahil olarak katılan ...'in talepleri ve temlik alınan/ temlik edilen kısım itibariyle derdestlik bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekirken davanın eksik inceleme ile kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Dosyada davaya müdahil olarak katılan ve müdahillik talebi 03/03/2021 tarihli oturumda kabul edilen ...'in karar başlığında gösterilmemesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan gerekçelerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesi karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · (e-imza) · ... · Üye · ... · (e-imza) · ... · Üye · ... · (e-imza) · ... · Katip · ... · (e-imza)