Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/29 K.2023/1474

..... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 20/06/2019 tarih, ...../..... Esas, ...../..... Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 13/07/2017 tarihinde davacının evinin önünde park halinde olan..... plakalı arabasının ..... 19. İcra Müdürlüğünün ...../..... Esas sayılı dosyasından fiilen haczedilerek, otoparka çekilerek bağlandığını, davacının böylece ..... 19. İcra Müdürlüğünün ...../.....

Esas sayılı dosyasından haberdar olduğunu, konu ile ilgili olarak suç duyurusunda bulunacaklarını, imza inkarının mutlak def'ilerden olup çeki elinde bulunduran herkese karşı ileri sürülebileceğini, sahtecilik iddiası nedeniyle HMK'nun 209.maddesi uyarınca maddi ve manevi her türlü hakları saklı tutulmak kaydı ile icra dosyasına sunulacak kesin ve süresiz muteber bir banka teminat mektubunun ibrazı karşılığında ve müvekkiline ait araç üzerindeki kaydi haciz baki kalmak kaydı ile aracın müvekkiline teslimine karar verilmesi ile netice itibari ile davanın kabulü ile müvekkilinin icra takibine konu çekten dolayı borçlu olmadığını tespitine,

haksız icra takibi nedeni ile takip konusu edilen alacağın %20'sinden aşağı olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı asile ilk derece mahkemesince tebligat çıkartıldığı davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır. Davacı vekili 18/04/2019 Tarihli duruşmadaki imzalı beyanında " ..... 19. İcra Müdürlüğünün ...../..... Esas sayılı dosyasında müvekkile ait aracın satışı gerçekleşmiş olup; satış kesinleştikten sonra 32.550,00 TL tutar kesintileri yapıldıktan sonra alacaklı tarafa ödenmiş olup; biz ödenen tutar yönünden İİK'nun 72/6.maddesi gereğince davaya istirdat davası olarak devam edeceğimizden menfi tespit talebimiz yanında istirdat talebimiz yönünden de karar verilmesini, diğer zararlarımıza ilişkin haklarımızı saklı tutmak üzere talep ediyoruz," belirttiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, İmzaların aidiyeti yönünden dosya grafolog bilirkişi ..... ..... tevdii edilerek rapor aldırılmış olup; yapılan incelemede; '' ... İnceleme konusu ..... Adli Emanetinin ...../..... sırasında kayıtlı bulunan ..... ..... Bankası A.Ş. .....

Şubesine ait ..... nolu 30/05/2016 keşide tarihli 27.000,00 TL bedelli çekin arka yüzünde ..... ..... - ... kaşe izine atılan ciranta imzasının ... eli ürünü olmadığı...'' bildirilmiş olup; raporda belirlendiği üzere davacının eli ürünü olmayan ve gerçek imzasını taşımayan çekten dolayı borçlandırılması mümkün olmayıp; çek nedeniyle başlatılan icra takibinde söz konusu def'inin mutlak def'ilerden olmakla ve herkese karşı ileri sürülebilmekle;"Davanın KABULÜ ile; davalının .....

19. İcra Müdürlüğünün ...../..... Esas sayılı icra takibine konu davacının defter ciranta olduğu, keşidecisi ..... ..... olan, ..... ..... Bankası ..... Şubesine ait, 30/05/2016 keşide tarihli, ..... çek nolu, 27.0000,00 TL bedelli çekten dolayı davalıya borçlu bulunmadığının TESPİTİNE, İcra takibi nedeni ile ödenen 32.550,00 TL'nin davalıdan dalınıp davacıya VERİLMESİNE, Yasal koşulları oluşmaya haksız takip tazminatı talebinin REDDİNE, " karar verilmiştir.

Karara karşı, davalı vekili tarafından ve davacı vekilince katılma yolu ile istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf talebinde bulunan davalı vekili dilekçesinde özetle. Mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğini, ilgili icra dosyası incelendiğinde görüleceği üzere müvekkili her nekadar icra dosyasında alacaklı sıfatına haiz olsada satılan araç üzerinde dava dışı .....

T.A.Ş.'nin rehni bulunduğu için sıra cetveli dolayısıyla söz konusu paranın rehin alacaklısı bankaya ödendiğini, icra dosyasında müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmadığını bu nedenle istirdat talebinin taraflarına yöneltilmesinin yerinde olmadığını, imza incelemesinde, imzanın davacının imzasına yetkili bir kişi eli ürünü veya sigortalı çalışanlarından birinin eli ürünü olup olmadığına ilişkin araştırma yapılmaksızın kısmi inceleme ile yetinildiğini,

icra dosyasında alacaklı vekili sıfatıyla müvekkili avukatlığını üstlenmelerine rağmen dava ile ilgili tebligatların asile yapılmasının usule aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davacı vekili katılma yolu ile istinaf dilekçesinde özetle.

26.10.2017 tarihli tensip tutanağı ile 31.428,71 TL. teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verildiğini, davacının ekonomik durumu nedeniyle teminatı yatıramadığını, davanın sahte imzaya dayalı olmasına, icra dosyasında araç üzerindeki takyidatları görmesine ve bilmesine rağmen, davalı tarafın icra müdürlüğünden davacıya ait ..... plakalı aracın satılmasını talep ettiğini, 2017 yılında 70.000,00 TL. kıymet takdir edilen aracın 14.11.2017 tarihinde yapılan ihale sonucu 39.100,00 TL.'ye satıldığını, Davalının, kötüniyetli ve kasten zararlandırma maksatlı hareket ettiğinin açık olduğunu,

mahkemece kötüniyet tazminatının ödenmesi taleplerinin yasal koşulları oluşmadığı gerekçesiyle reddedildiğini, kararı bu bakımdan istinaf ettiklerini, davalının kötüniyet tazminatına mahkum edilmemesinin delil durumuna aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;

Dava: 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun (İİK) 72. Maddesi uyarınca açılan mefi tespit istemine ilişkindir.

Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun (İİK) 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında ya da icra takibinden sonra borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu dava maddi hukuk ve usul hukuku bakımından genel hükümlere dayalıdır ve normal bir hukuk davası olarak açılır.

Menfi tespit davası icra takibinden önce sonuçlanmaz ve ihtiyati tedbir kararı verilmemiş olması (veya ihtiyati tedbir kararının kaldırılması) nedeniyle, (menfi tespit davası görülmekte iken) borç alacaklıya (davalıya) ödenmiş olursa, menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir (m.72/6); yani menfi tespit davası (kendiliğinden) istirdat davasına dönüşür; bu hâlde mahkeme menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam eder (Kuru, Baki: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra ve İflâs Hukuku, Ankara, 2017, s. 146). Bu durumda İİK’nın 72/6 maddesi gereğince bedele dönüşen isteminin temeli menfi tespit davasıdır.

Somut olayda; Davalı alacaklı ... tarafından, davacı borçlu ..., dava dışı ..... aleyhine ..... Bankası A.Ş. ye ait keşidecisi ..... ..... tarafından ... emrine düzenlenmiş 30/05/2016 tarihli 27.000-TL bedelli çek ile ilgili olarak 05/...../2017 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi başlatıldığı, çek arkasında ..... Mutfak ..., ..... Mutfak Dekarasyon ..... vs ciroların bulunduğu, davacı tarafça senet üzerindeki kaşe ve imzanın sahte olduğu, kendisine ait olmadığı belirtilerek menfi tespit talep edildiği ve yargılama aşamasında davacıya ait aracın icra takip dosyasında satıldığı belirtilerek satış suretiyle icra takibine yapılan ödemenin istirdadına karar verilmesi talep edilmiştir.

A.1. Davalı vekilince, icra dosyasında davalıyı vekil olarak temsil etmesine rağmen açılan menfi tespit dosyasında asile tebligat yapılmasının yerinde olmadığı belirtilerek istinaf itirazında bulunulmuş ise de;

7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. ve Tebligat Yönetmeliği'nin 18. maddeleri uyarınca ancak vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur.

Somut olayda davalı, davacı aleyhine vekili aracılığı ile icra takibi başlatmış, takibin kesinleşmesinden sonra davacı borçlu tarafından menfi tespit davası açılmıştır. Mahkemece davalı asile tebligat yapılarak yargılamaya devam olunmuş, yapılan tebligatların asil yerine vekile yapıldığı iddiası dışında tebligatların usulsüz olduğuna ilişkin davalı tarafça bir iddiada bulunulmamıştır.

Her nekadar davalı icra dosyasında kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise de avukatın genel vekaletname nedeniyle vekil edenin talimatı olmadan bütün davaları takip etmek zorunluluğu yoktur.

Somut olayda, menfi tespit davasına konu icra takibi alacaklının vekili tarafından başlatılmış olsa dahi, menfi tespit davası icra işleminin devamı niteliğinde takip hukukuna ilişkin bir dava olmayıp genel hükümlere tabi olduğundan menfi tespit davasında dava dilekçesi asile tebliğ edilmelidir. Kaldı ki Karar tarihinden önce davalı adına dosyaya vekaletname sunulmamıştır.

Davanın açıldığı tarihte ve yargılama süresince davalı kendisini vekil ile temsil ettirmediğinden, dosyaya ayrıca vekaletname sunulmadığı sürece icra dosyasındaki vekile dava dilekçesi tebliği mümkün olmadığından mahkemece yapılan işlemlerde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.

A.2. Menfi tespit davasının devamı sırasında borç alacaklıya ödenmiş olursa, menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir.

Davaya konu icra dosyasının incelenmesinde: Davaya konu icra takibi nedeni ile davacı adına kayıtlı aracın 14/11/2017 tarihinde 39.100-TL bedel ile satıldığı, tellaliye ücreti, vergi borcu, masraflar vs mahsup edildikten sonra ihale bedelinden bakiye 36.675,30-TL.nin kaldığı, bu miktarın 32.550 TL sinin sıra cetvelinden ayrı olarak satıma konu araç üzerinde rehin kaydı bulunması nedeni ile dava dışı rehin alacaklısı Akbank'a ödendiği, bakiye 4.125,30-TL sinin ise Uludağ Vergi Dairesi Müdürlüğünün davacıdan alacaklı olması nedeni ile 6183 S.Y.nın 21 maddesi uyarınca vergi dairesine ödendiği,

bu itibarla menfi tespit davası istirdat davasına dönüşmüş ise de, mevcut icra dosyasında davacı/borçlunun başka bir borcu ödenerek davacının pasifi azaldığından davacının istirdat talebinin yerinde olmadığı anlaşıldığından mahkemece istirdat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

B.1. Davacı tarafça aleyhlerine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin yerinde olmadığı belirtilerek istinaf itirazında bulunulmuştur.

İcra ve İflâs Kanunu’nun 72/5. maddesinde borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan icra takibinin haksız ve kötü niyetle yapılmış olması durumunda istem üzerine takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere borçlunun dava nedeniyle uğradığı zararın alacaklıdan tahsiline karar verileceği öngörülmüştür.

Ancak, menfi tespit davasını kazanan borçlu lehine tazminata karar verilebilme için borçluyu dava açmaya zorlayan icra takibinde alacaklının haksız ve kötü niyetli olması gerekmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki burada alacaklının icra takibinde sadece haksız olması yeterli olmayıp, yasa maddesindeki açık düzenleme uyarınca aynı zamanda takibin kötü niyetle yapılmış olması da zorunludur. Takibin haksızlığı, alacaklının hiç ya da talep ettiği miktarda bir alacağı bulunmadığı hâlde icra takibine girişmesi hâlinde söz konusu olur. Madde metninde yer alan kötü niyet ise alacaklının haksız olduğunu bildiği hâlde sırf borçluyu zarara uğratmak amacıyla takibe girişmesi hâlinde gerçekleşir.

Somut olayda; davaya konu çeke dayalı olarak takibe girişen davalı alacaklı çeke ciro yoluyla hamil olup, davacı çek lehtarı ile aralarında temel ilişki bulunmamaktadır. Bu nedenle, sahte imzalı çeke dayalı davacı hakkında icra takibinde haksız ise de, kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından yasal koşulları oluşmadığından davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin katılma yolu ile istinaf talebi yerinde görülmemiş, davalı vekilinin istinaf itirazı yerinde görülmekle; belirtilen yanılgıların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden; ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak, icra veznesine davaya konu icra takibi nedeni ile yatan paranın, davacının başka borçları nedeni ile dava dışı alacaklılara İcra Müdürlüğünün 12/12/2017 Tarihli Derece Kararı ile sıra cetveli harici ödenerek, davacının pasifinin azalması ve bakiye miktarın kalmaması nedeni ile davacının istirdat talebinin reddine karar verildiğinden,

davanın menfi tespit istemine ilişkin olup, davacının menfi tespit isteminin yerinde görülmesi, haklılık durumu dikkate alınarak istirdat talebinin reddine karar verilmesi nedeni ile davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmeyerek ve yargılama giderleri yönünden paylaştırmaya gidilmeyerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

... · Başkan · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Katip · ... · e-imzalı