Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/421 K.2023/1741

2-... VEKİLİ : ... DAVALI : ... VEKİLİ : Av. ... DAVANIN KONUSU : Alacak

KARAR TARİHİ : 07/11/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 07/11/2023

Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/12/2020 tarih, ...sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilin ortağı bulunduğu "..." adi ortaklığına ait, muhatap bankanın ... sitesinde bulunan ... nolu hesabından 27/07/2016 tarihinde internet bankacılığı aracılığı ile 28.500,00 TL ...

Bankası Sanayi Mahallesi şubesine ... adına havale yapıldığını, bu işlemin müvekkilin telefonuna yönlendirilen şüpheli bir yazılım ile dolandırıcılık olayı ile meydana geldiğini, müvekkiline kusur yüklenecek bir zararlı yazılım yüklenmesi de bulunmadığını, müvekkilinin dosya kapsamında da yer alan ifadesine göre;

internet bankacılığı üzerinden işlem yaparken, muhatap bankanın sitesinden mobil uygulamaya geçilmesi konusunda uyarı notu geldiğini, dolandırıcılık işleminin bu noktadan sonra devreye girdiğini, bankaların şüpheli buldukları işlemler bakımından gerekli tedbirleri ivedi şekilde almak sorumluğunda olduğunu, bankaların sundukları hizmetlerin niteliği gereği birer güven kuruluşu olduklarının kabul edildiğini, bankaların objektif özen yükümlülüğü altında olduğunu, hizmetin güvenli bir şekilde sunulmasında müşterinin ve hizmet sağlayıcısının üzerine düşen yükümlülükler ve sorumluluklar olduğunu,

müvekkilinin yaşanan bu olayda sorumluğunun ve kusurunun bulunmadığını, bankanın, internet üzerinden de müşterilerinin işlemlerini yürütmesine imkan tanıyan davalı kurum nezdindeki yatırım enstrümanın, internet ortamında üçüncü kişilerce usulsüz olarak havale edilmesi durumunda dahi, müşterisinin kendisine yatırdığı parasını yukarıda açıklanan mevzuat çerçevesinde iade etmekle yükümlü olduğunu , ancak bu usulsüz işlemin gerçekleşmesinde müşterisinin üçüncü kişilerle işbirliği içinde olduğunun veya müteafik kusuru bulunduğunun kanıtlanması durumunda hesap sahibinin alacağından kusuru oranında mahsup talebinde bulunabileceğini,

bu nedenle müvekkilinin zararı olan 28.500,00 TL'nin olay tarihinden itibaren uygulanacak mevduat faizi de işletilmek sureti ile davalıdan tahsiline,karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Yetki ve husumet itirazlarının bulunduğunu, davacının hesabından gerçekleşen, başkasına ait hesaba eft işlemine ilişkin itirazının, kişiye özel bilgi ve parolalar ile, müşterinin banka sisteminde kayıtlı telefon numarasına gönderilen şifrenin kullanıldığının tespit edilmesi üzerine,

kabul edilmediğini, davacının şifre bilgilerini korumak anlamında gereken dikkat ve özeni göstermeyerek kusurlu davrandığını, davacının ortaklığın hesabındaki işlemlerden haberinin olmadığı yönünde iddiasının asılsız olduğunu, dava konusu transfer işlemleri dolayısıyla müvekkil bankaya herhangi bir kusur atfedilemeyeceğini, banka tarafından tüm müşterilerine şifre bilgilerini banka personeli dahil kimse ile paylaşmamaları gerektiğine dair bilgilendirme Sms'leri gönderildiğini, davacının talebinin bankayla imzalanan bankacılık hizmet sözleşmesi,

ilgili mevzuat ve uluslararası bankacılık uygulaması kapsamında haksız olduğunu, bu nedenlerle davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, " bankacı bilirkişi tarafından tanzim edilen 20/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda olayın zararlı yazılım, uzaktan erişim gibi bir yolla gerçekleştirildiği, olayın oluş şekli itibariyle dolandırıcılık vasfında olduğu, davalı bankanın zararın doğmasına artmasına etkisinin bulunmadığı, davacının bizzat telefona gelen linkleri tıklarken dikkatli olması konusunda yükümlü olduğu, linki tıklayarak dolandırıcılara, zararın oluşumuna kendi kusurlu eylemi ile sebebiyet verdiğinin belirtildiği,

bilgisayar mühendisi bilirkişi tarafından tanzim edilen 17/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda ise, davalı bankanın mobil/internet bankacılığı giriş sırasında ve şüpheli işlem öncesinde SMS şifresi gönderdiği, şüpheli EFT işlemi bilgilendirme SMS i attığının log kayıtlarında tespit edildiği, davalı bankanın alması gereken tüm önlemleri aldığı, davacı bankadan gönderildiği iddia edilen sms içerisindeki link üzerinden sisteme girilmek istendiği, cep telefonuna zararlı/casus yazılım yüklendiği ve bu şekilde dolandırıldığı beyan edilmiş ise de bahsi geçen cep telefonu kaybolduğu için üzerinde teknik inceleme yapılamadığı,

davacı tarafın cep telefonuna yönlendirici program yüklenmesine sebebiyet verdiği, kişisel bilgilerini bir şekilde koruyamadığının anlaşıldığı, üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusurlu olduğunun düşünüldüğünün bildirildiği, bilirkişiler tarafından tanzim edilen raporlarda davaya konu hususların bilimsel, gerekçeli, ayrıntılı olarak açıklandığı, raporların mahkemece hükme esas alınmaya yeterli olduğu gerekçesi ile, 27/07/2016 tarihinde internet bankacılığı aracılığıyla 28.500,00 TL nin davacıların bilgisi ve rızası dışında, dava dışı ...adına havale yapılması sonucunda uğranılan zarardan davalı bankanın sorumlu olmadığı,

bankanın gerekli güvenlik önlemlerini aldığı kanaatine varılarak davanın reddine" şeklinde karar verilmiştir.

Karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Yerel Mahkeme kararına dayanak yapılan bilirkişi raporun ilişkin itirazların dikkate alınmadığını, eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini, Bilirkişinin beyanlarını dikkate almadığını, davalı bankanın sitesinde gerekli güvenlik önlemi olmadığı için mobil uygulamaya yönlendirildiğinin anlaşıldığını, Bilirkişi tarafından bu yönde inceleme yapılmadığını, davalı bankanın olay tarihinde mevcut teknolojik imkânlar çerçevesinde, paranın ele geçirilmesini engellemek için gerekli güvenlik önlemlerini alması gerektiğini, Davalı bankanın kusur incelemesinin yapılmasını talep ettiklerini,

davalı bankanın da olay tarihi itibarı ile internet bankacılığı uygulamasının ulaştığı aşama ve mevcut teknolojik imkanlar çerçevesinde sadece davacının şifre ve parolasının değil, ayrıca parasının da kötü niyetli kişilerin eline geçmesini engellemek için gerekli güvenlik önlemlerini almakta ihmalinin olduğu kabul edilerek Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, internet bankacılığı yoluyla davacının bilgisi ve onayı dışında hesabından üçüncü kişilere para gönderilmesi suretiyle oluşan zararın davalı bankadan tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, davanın reddine karar verilmiş olup, karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacıların ortağı olduğu belirtilen "..." adi ortaklığa ait davalı bankanın Küçüksanayi sitesinde bulunan ... nolu hesaptan 27/07/2016 tarihinde internet üzerinden ... adına 28.500,00 TL bedelinde EFT yapıldığı, davacı yan davalı bankada bulunan hesabından bilgisi ve onayı olmadan işlemler yapılıp para transferi yapıldığını iddia etmiş, davalı yan ise yapılan işlemde kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını savunmuştur.

Taraflar arasında davacılara ait ortaklığın davalı bankada hesabı bulunduğu, davacının hesabından internet bankacılığı yoluyla para transferi yapıldığı hususlarında herhangi bir ihtilaf bulunmamakta olup uyuşmazlık, davacının internet bankacılığı yolu ile hesabından para transferi yapılmasında bilgi ve onayının olup olmadığı, bilgi ve onayı yok ise yapılan işlemde taraflardan hangisinin hangi oranda kusurlu olduğu hususlarından kaynaklanmaktadır.

Bankalar; faaliyet alanları, kuruluşları, yönetimleri, iç denetim sistemleri, finansal raporlamaları, öz sermayeleri, sermaye yeterlik oranları ve bağımsız denetimleri 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile düzenlenen güven kuruluşlarıdır. Bankaların hukuki sorumlulukları, başta TBK olmak üzere birden fazla mevzuatta düzenlenir. 6102 sayılı TTK uyarınca, tüm tacirlerin ticari işleriyle ilgili olarak basiretli bir tacir gibi davranmaları gerektiği düzenlenir.

Bankalar, kamu nezdinde güven uyandıran kuruluşlar olarak kendi faaliyet alanlarının gerektirdiği ölçüde basiret ve özenle davranmalıdır. Kamu nezdinde oluşturulan bu güven bankaların işlemlerinde sıradan bir tacirden daha yüksek bir özen göstermelerini gerektirir. Güvenin korunması ilkesi, güvenen nezdinde bir güven unsurunun oluşmasına sebebiyet veren güvenilenin, yarattığı bu güvene uygun davranışlarda bulunması ve bunun sonuçlarına da katlanması anlamı taşır.

Bankalar, yükümlülüklerini yerine getirirken objektif özen ile davranmak durumunda olup birer itimat kurumları olan bankalar, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorundadırlar. Bu konuda objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından da sorumludurlar. Bankaların, sözleşmeden kaynaklanan veya bu kapsamda değerlendirilen borçlarını, hiç ya da gereği gibi yerine getirmemelerinin sonucu Borçlar Kanunu’nda genel hatlarıyla açıklanmıştır.

Buna göre alacaklı hakkını kısmen veya tamamen alamamış ise borçlu olan taraf, kendisinde hiçbir kusur olmadığını ispat edemedikçe bundan dolayı doğan zararı karşılamak zorundadır. Bankaların, kendilerine güvenen müşterilerine, onların yakınları olan üçüncü kişilere ve bilgi almak ya da ilişki kurmak amacıyla kendilerine başvuran kişilere karşı koruyucu nitelikte bir özen borcu vardır.

Somut olayda davacıların şirket muhasebecisi Ayşe Avşar ın şirkete ait vergi ödemelerini bilgisayar üzerinden internet kanalıyla gerçekleştirmesi sırasında sisteme tanımlı cep telefonuna gelen mesaj ile işlemin cep telefonuna gelen link üzerinden yapılması istemi üzerine , mesajn tıklanması ve işleme cep telefonundan devam edilmesi üzerine kayıtların 3. Kişilerce ele geçirildiği ve davacıların bilgi ve rızası dışında dava konusu para transferinin gerçekleştirildiği , davacıların mutat kullandığından farklı bir IP adresinden internet bankacılığına giriş yapıldığı,

ilk defa yapılan veya kayıtlı işlemler arasında olmayan hesaba havale yapılması ve eş zamanlı olarak davacıların banka şubesinde de internet bankacılığı oturumunun açılması hususları birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu işlemlerin olağandışı ve şüpheli olduğu,

dolandırıcılık olayı ile örtüştüğü, işlemlerin davalı bankanın fraud (riskli işlemler, dolandırıcılık) izleme sistemlerinde alarm oluşturması gerektiği, işlemlerin davalı banka tarafından da olağan dışı ve şüpheli oldukları şekilde değerlendirilerek ilave güvenlik süreci uygulaması mümkün iken davalı bankanın Bankalarda Bilgi Sistemleri Yönetiminde Esas Alınacak İlkelere İlişkin Tebliğin “Güvenlik kontrol sürecinin tesis edilmesi ve yönetilmesi” başlıklı 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Banka,

internet bankacılığı faaliyetleri kapsamında gerçekleşen sıra dışı ve şüpheli işlemleri tespit etmek için takip mekanizmaları kurar.” hükmüne aykırı olarak bir güvenlik sürecinin işletilmemiş olduğu, bu açıdan mahkemenin ve bilirkişi raporundaki kabulün aksine dava konusu olayda davalı bankanın alınabilecek tüm önlemleri almadığı, güvenlik sürecinde zafiyet olduğu anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, davacının kötü niyetli 3. kişilerle el ve işbirliği ve suç teşkil edebilecek bir eyleminin de varlığı davalı bankaca kanıtlanmadığından, davalı banka mudinin kendisine tevdî ettiği mevduatı aynen iade etmekle yükümlüdür.

O halde davalı bankanın parayı davacıya iade etmekle sorumlu olduğu, şifre bilgilerinin üçüncü kişilerce ele geçirilmesini önleyecek güvenlik mekanizmasını oluşturması gerektiği, sistem güvenliğinin sağlanamamasından kaynaklanan zararların sorumluluğunun bankaya ait olduğu ve davalı bankanın dava konusu olayda tam kusurlu olduğunun kabulü gerekmiştir.

(Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.11.2012 tarihli ve Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2005/4748 E., 2006/7341 K., 2008/9239 E., 2010/504 K., 2009/1065 E. 2010/6921 K., 2015/14040 E., 2017/2093 K., 2016/10483 E., 2018/2840 K., 2016/7228 E., 2018/972 K. sayılı emsal nitelikteki kararları da bu yöndedir)

Açıklanan nedenlerle, davalı bankanın davacının hesabından bilgisi ve rızası dışında gerçekleşen dava konusu işlemler nedeniyle oluşan zararı tazmin ile yükümlü olduğu gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca davanın kabulüne, davacı tarafça mevduat faizi talep edildiği görülmekle, taleple bağlı kalınarak avans faizini geçmemek üzere reeskont faizi üzerinden yeninden hüküm kurulmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır