Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2022/571 K.2023/616

Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04/01/2022 tarih, 2021/652 Esas, 2022/5 sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin Bygross Mağazacılık İnş. Hay. San ve Tic. Ltd. Şti.

Bursa ilinde toptan satış sektöründe faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin 2021 yılı Ağustos ayı sonunda siber saldırıya uğramış olduğunu, bunun sonucu olarak 2021 yılı Nisan ayı e-defter ve berat dosyaları ve kayıtları tümü ile silindiğini, müvekkilinin muhasebe kayıtlarının tutulduğu Samsung marka ve S5GANE0N200971Z seri numaralı SSD aygıtında bulunan veriler 27.08.2021 tarihinde trojen olarak bilinen virüs saldırısı sonucu silindiğini, müvekkilinin bunun üzerine veri kurtarma konusunda uzman ISO 9001 belge sahibi olan Pits Veri Kurtarma Teknoloji ve Bilişim Tic.

Ltd. Şti.’ye başvuru yaptığını ancak ilgili şirket tarafından verilerin kurtarılamayacağının beyan edildiğini, Pits Veri Kurtarma Teknoloji ve Bilişim Ticaret Ltd. Şti.'nin 08.09.2021 tarihli dilekçesinin örneğini ve ilgili ISO belgelerini dilekçelerinde sunduklarını, müvekkilinin 2021 yılı Nisan ayı e-defter ve berat dosyaları için zayi belgesi verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davacının e-defter tuttuğu, Elektronik Defter Genel Tebliği'nce belirtilen şartlarda yedeklemenin yapılmasının gerektiği, tebliğin mevcut davada uygulanmasının zorunlu olmadığı kanaatinde dahi tacirlerin yeterli teknik ve güvenlik önlemlerini almaları, bu kapsamda bilgi işlem sistemlerinde yaşanabilecek sorunlar nedeniyle elektronik defter ve beratlarını farklı ortamlarda yedeklemelerinin basiretli bir iş adamı olarak hareket etmenin gereği olduğu, veri kurtarma şirketine yazılan müzekkere cevabında hardsikte virüsün bulunduğu belirtilmesine karşın ilgili harddiskte e-defter kayıtlarının bulunduğunun belirtilmediği,

davacının belirtilen harddiskte e-defter kayıtlarının tutulduğunu da ispat edemediği göz önüne alındığında davacının zayi belgesi alma şartlarını yerine getiremediği anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; müvekkilinin 2021 Ağustos ayı sonunda muhasebe kayıtlarının tutulduğu SSD aygıtına trojen olarak bilinen virüs saldırısı sonucu 2021 yılı Nisan ayı e-defter ve berat onaylarının silindiğini, mahkemece veri kurtarma firmasının cevabi yazısı virüs saldırısına uğrayan cihazda zayi belgesi talep edilen dosyaların bulunmadığı kabulünün hatalı olduğunu, siber saldırıda müvekkilinin kusuru bulunmadığını, saldırı sonrası gerekli sürecin işletilerek ilgili yerlere başvuru ve bilgilendirmelerin yapıldığını dolayısıyla basiretli olmadığı gerekçesinin kabul edilemeyeceğini, mahkemece bilirkişi deliline dayanmaları sebebiyle bu delile başvurulmamasının hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

Dava; TTK 82/7 maddesine dayalı zayi belgesi verilmesine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Somut olayda; davacı şirket 2021 Ağustos ayı sonunda muhasebe kayıtlarının tutulduğu SSD aygıtına trojen olarak bilinen virüs saldırısı sonucu 2021 yılı Nisan ayı e-defter ve berat onaylarının silindiğini, veri kurtarma firması aracılığı ile yapılan müdahaleye rağmen verilerin kurtarılamadığını belirterek zayi belgesini verilmesini talep etmiş, mahkemece zayi istemine konu verilen yedeklemesinin yapılmaması, veri kurtarma şirketi cevabi yazısında kayıtların hard diskte tutulduğunun belirtilmemesi sebebiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TTK 82/7. maddesinde; "Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir," hükmü düzenlenmiştir.

Yukarıdaki düzenleme uyarınca tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler için, tacire zayi belgesi verilebilmesi, tacirin defter ve belgelerinin korunması amacıyla gereken dikkat ve ihtimamı göstermiş bulunmasına, ayrıca zıyanın, tacirin iradesi dışında bir durum nedeniyle meydana gelmiş olmasına bağlıdır.

TTK'nın 64/3. maddesinin son cümlesi "Fiziki ortamda veya elektronik ortamda tutulan ticari defterlerin nasıl tutulacağı, defterlere kayıt zamanı, onay yenileme ile açılış ve kapanış onaylarının şekli ve esasları Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken çıkarılan tebliğle belirlenir." şeklindedir.

19 Ekim 2019 tarih ve 30923 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik Genel Defter Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.4.1-e maddesi ile elektronik ortamda tutulan defterlerin, vergi güvenliğini sağlamak ve virüs, siber saldırısı vb. diğer teknolojik ataklara karşı tedbir almak amacıyla ikincil kopyalarının gizliliği ve güvenliği sağlanmış şekilde Gelir İdaresi Başkanlığı sistemlerinde ya da Başkanlıktan izin alabilen güvenli saklamacı kuruluşlar bünyesinde de saklanması zorunluluğu getirilmiştir.

Tebliğin 7.1. maddesinde "e-Defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen “Mücbir Sebep” halleri nedeniyle e-Defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir." düzenlemesi yapılmıştır.

Tebliğ hükmü ile e-defter veya beratların ne şekilde zayi olduğunun kabul edileceği açıklanmıştır. Buna göre e-defter veya beratlara ait kayıtların bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi zayi olduğunun kabulü için yeterli olmayacak, aynı zamanda söz konusu e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örnekler de temin edilememiş olması gerekmektedir.

Bu nedenle, mahkemece öncelikle isteme konu edilen 2021 yılı Nisan ayı e-defter ve berat dosyalarının ikincil örneklerinin muhafazasına yönelik özel entegratör kuruluşlardan hizmet alınıp alınmadığı, e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşu veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilip edilmeyeceğinin araştırılması, teminin mümkün olmaması halinde ise bilişim uzmanı ve mali müşavir bilirkişiden oluşan bilirkişi kurulundan;

isteme konu defterlerin bulunduğu cihaz üzerinde inceleme yapılarak zayi istemine yönelik belgelerin cihazda bulunup bulunmadığının, virüs saldırısı neticesinde silinip silinmediğinin, elektronik defter ve beratlarına neden ulaşılamadığı, elektronik kayıtların yerine koyulmasının mümkün olup olamayacağı, tüm kayıtlara, olay günlüklerine, dışarıdan gelen bağlantı isteklerine bakıldığında zararlı yazılım, şifreleme yazılımı, virüs saldırısı tespit edilip edilemediği, olayın hangi tarihte başladığı, ne kadar sürdüğü ve ne zaman sonuçlandığı,

bilişim teknikleri ve veri kurtarma yöntemleriyle verilerin geri getirilip getirilemeyeceği hususlarında ayrıntılı gerekçeli rapor alınarak, yukarıda belirtilen tebliğ hükümleri de irdelenerek TTK 82/7 maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden kararın kaldırılması gerekmiştir.

Açıklanan bu gerekçeyle; davacı istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle kabulüne, kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince; dosyanın mahkemesine gönderilmesine kararilmiştir.

... · Başkan · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Katip · ... · e-imza