Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2023/1346 K.2023/2075

Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/04/2023 tarih, .... Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı arasında akdedilen genel kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek davalı borçluya ihtarname keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsiline ve çek sorumluluk depo bedeline yönelik davalı aleyhine başlatılan icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkiline dava konusu icra dosyasından tebliğ edilen ödeme emrinin iptali için icra mahkemesinde dava açıldığını, işbu dosyanın bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama doğrultusunda, Bursa 4. İcra Hukuk Mahkemesinin.... K. sayılı kesinleşmiş kararında; Bursa 20.İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyasındaki ödeme emrinin iptaline karar verildiği, dolayısıyla ortada bir ödeme emri/icra takibi olmadığından dava konusuz kaldığı, kararın niteliği gereği davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedildiği gerekçesiyle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; konusuz kalan davada baştaki haklılık durumuna göre, davanın açılmasına sebebiyet vermediği anlaşılan müvekkili lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin kararının düzeltilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, dava konusu icra takibinde ödeme emrinin icra mahkemesince iptal edildiğinden itirazın iptali davasının konusuz kaldığı gerekçesiyle konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

HMK 355 maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni nedenleri ile sınırlı olarak kararın istinaf incelemesi yapılmıştır.

Davalı vekilinin istinaf sebebi vekalet ücretine yöneliktir.

Eldeki dava itirazın iptaline ilişkin olup; itirazın iptali davası açılabilmesinin en önemli ve öncelikli koşulu geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunmasıdır. Başka bir ifadeyle yetkili icra dairesi tarafından çıkarılmış bir ödeme emri yoksa veyahut çıkarılan ödeme emri usulüne uygun değilse ya da yetkili icra dairesi tarafından çıkarılan ödeme emri icra hukuk mahkemesi tarafından iptal edilmiş ise artık geçerli bir ilamsız icra takibinden söz etmek mümkün değildir. Böyle bir durumda davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekir.

Bu açıklamalar ışığında; somut olayda, dava konusu icra takibinde ödeme emrinin icra hukuk mahkemesince iptaline karar verilmiş olduğu gözetildiğinde davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın bu yönden resen düzeltilmesi gerekmiştir.

Dairemizce ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın itirazın iptali davasına özgü dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş olup; karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin m. 7(2) hükmünde, davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi halinde Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı (maktu) miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı (nispi) avukatlık ücretine hükmolunacağı düzenlendiğinden; davacı aleyhine dava değerine göre hesaplanan nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir (Yargıtay 11. HD'nin 04/11/2015 tarih ve 2015/12252 E., 2015/11535 K. sayılı ilâmı).

Açıklanan bu nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın dava şartı yokluğundan reddine ve davalı yararına AAÜT m.7/2 gereği vekalet ücretine hükmedilmesine dair karar verilmiştir.

... Başkan ... ¸e-imzalıdır Üye · ... · ¸e-imzalıdır Üye · ... · ¸e-imzalıdır Katip · ... · ¸e-imzalıdır