Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/177 K.2023/360

...

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA

.... HUKUK DAİRESİ KARAR

DOSYA NO : .../.... KARAR NO : .../...

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : .../... KARAR NO : .../... KARAR TARİHİ : ... İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : ...-...

DAVACI

... - ... - . VEKİLİ : Av. ... -. DAVALI : ... - ...

VEKİLİ

Av. ... - . DAVANIN KONUSU : Tazminat B.A.M. KARAR TARİHİ : ... KARAR YAZIM TARİHİ : ... Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında ...adresindeki fabrika binasının dış cephe giydirilmesi ile piramit cam çatının kaplanması hususunda anlaşma sağlandığını, imalatın tamamlanmadığını, gizli ayıplar ortaya çıktığını, ihtarnamenin tebliğine rağmen eksik ve ayıpların giderilmediğini, ayıpların dava dışı şirket tarafından giderilerek yapılan ödeme olan 56.942,00.-TL’nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde, Bursa mahkemelerinin yetkili olduğunu, 07/08/2014 tarihinde teslim yapıldığını, sorumluluğun 1 yıl olduğunu, zamanaşımı süresinin dolduğunu, faturalara itiraz edilmediğini, davacı defterlerine işlendiğini, bakiye borcun 147.216,59.-TL olarak ödendiğini, ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin .../.... D.iş sayılı dosyasında hatalı ve eksik işlerin giderim bedelinin 7.500,00.-TL olarak belirlenmesine rağmen 56.942,00.-TL talep edilmesini dayanağı bulunmadığını, garanti sürelerinin sona ermesinden sonra dava açıldığını, üçüncü kişilere yaptırılan işlerin faturalarını kabul etmediklerini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

... .... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ( Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 07/08/2018 tarih .../...-... sayılı kararıyla mahkemenin yetkisizliği nedeniyle dava dilekçesinin usulden reddine, .... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi’nin yetkili ve görevli olduğuna karar verilmiş, karar istinaf edilmeyerek 15.11.2018 tarihinde kesinleşmiştir.

Mahkemece, 28/12/2014 tarihinden dava tarihine kadar 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığını, davalı defterlerine göre işin teslim edildiği 07/08/2014 tarihinde davalının 147.216,59.-TL alacaklı olduğu, 18/12/2014 tarihli mutabakat protokolünde eksik ve kusurlu işlerin kabul edildiği, giderilme bedelinin 7.500,00.-TL olarak tespit edildiği gerekçesiyle bilirkişi raporuna uygun olarak 7.500,00.-TL giderim bedelinin davalıdan tahsiline, avans faizi uygulanmasına davalının duruşmada talep ettiği kötü niyet tazminatının reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, fabrikadaki işleyişin ne ölçüde engellendiği bunun sonucunda ortaya çıkan müspet zararın hangi boyutta olduğu somut olarak hesaplanmadan bilirkişi raporuna göre kurulan hükmün kaldırılması gerektiğini, akdedilen protokol kapsamında tamamlanması gereken imalatta bu defa gizli ayıplar meydana geldiğini, bu durumun 13/05/2015 tarihli ihtarnamede bildirildiğini, imalattaki hata ve ayıpların fabrikanın işleyişini sekteye uğrattığını, ihtarnameye cevap verilmediğini, daha büyük zararlara yol açmamak için üçüncü kişi ile anlaşma sağlandığını, yeterli araştırma yapılmadığını, kararın gerekçeden yoksun olduğunu,

hükme esas alınan raporun tespit raporu alınarak belirlendiğini, somut bir inceleme bulunmadığını, davacının uğradığı zararın teknik hesaplamalar ve somut verilerle tespit edilip tazmin ettirilmesinin yargılamadan beklenen husus olacağını, heyete cam- çatı imalatı alanında ehil bir bilirkişi eklenmesi talebinin gerekçesiz olarak reddedildiğini, malzeme bedellerinin 2017 rayiç değerlerine uygun olmadığını beyanla hükmün ortadan kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, 30/10/2013 ve 06/11/2013 tarihli sözleşmelere göre 1 yıl garanti süresi ve 07/8/2014 teslim tarihine göre 2 yıl garanti süresinin dolduğunu, .../....

D.iş sayılı bilirkişi raporu ve 18/12/2014 tarihli mutabakata göre bile talebin zamanaşımına uğradığını, camların sökülerek kaldırılması, eklenti niteliğinde olduğundan TBK 478 maddesi gereğince 2 yıl zamanaşımı süresine tabi olduğunu, teslim ve mutabakat tarihinden dört yıl sonra dava açıldığını, zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının yeni bir eser meydana getirerek ödediği bedeli tahsil etmek istediğini, faturadaki bedellerin gerçek bedeller olmadığını, ayıp teslimden hemen sonra ortaya çıksa da iki yıl sonra bir çatı imalatına ihtiyaç duyulmayacağını, onarım için ilk fatura tarihinin 23/06/2015,

son faturanın ise 25/09/2017 tarihi olduğunu, 7.500,00.-TL olarak tespit edilen edimlerin yerine getirildiğini, aksi halde 18/12/2014 tarihli protokolün imzalanmayacağını, tespitten sonra tamamlandığını, cam çatı sökülerek kapatıldığına göre hangi nedenle sorumluluğu bulunduğunun anlaşılmadığını, davanın son fatura tarihi 25/09/2017 tarihinden 6 ay sonra ikame edildiğini, buna göre yeni eser sözleşmesindeki ayıplardan dolayı davalının sorumluluğuna başvurduğunu, üçüncü kişiye başvurması gerektiğini,

reddedilen kısım yönünden nispi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücretine karar verilmesinin de yerinde olmadığını belirterek kararın kaldırılarak tümden reddine ve nispi vekalet ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eksik ve ayıplı işler nedeniyle ödenen bedelin yükleniciden tahsili istemidir.

Somut olayda, taraflar arasında 30/10/2013 tarihli “piramit çatı ve dış cephe giydirilmesi” konulu ve 06/11/2013 tarihli “ fabrikanın işletme kısmındaki iki adet 500x500cm’lik açıklıkların seksiyonel kapı olarak yapımı, fabrikanın işletme kısmındaki üç adet çift kanat yangın çıkış kapısı, beş adet tek kanat yangın çıkış kapısının yapımı” konulu iki adet sözleşme imzalandığı, işin 07/08/2014 tarihinde teslim edilerek iş teslim tutanağı düzenlendiği, teslimden sonra 18/12/2014 tarihli “ mutabakat protokolü” başlıklı protokolle davalı yüklenicinin “ön yatık cephe ankrajlarının sağlanması,

piramit cam çatıdaki su kaçaklarına bakılması ve düzeltilmesi, işletme içeresindeki dikey band pencere kanat ayarlarının yapılması, cephe eteklerindeki kompozitlerin uzatılması, seksiyonel kapının çalışır hale getirilmesi” işinin üstlenildiği ve eksik işlerin tesliminin Şubat ayında olacağının kararlaştırıldığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Çözümlenmesi gereken uyuşmazlık teslimden sonra ortaya çıkan ve mutabakat protokolünde de yer alan eksik ve ayıplı işlerin üçüncü kişiye giderilmesi sebebiyle ödenen bedelin davalıdan tahsil edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Teslim tarihi olan 07/08/2014 tarihinden sonra davacı, tespit yaptırmıştır.

10/11/2014 tarihli bilirkişi raporunda, piramit çatı projesinde 11 yerine 8 sıra kutu profil ile imalat yapıldığı, eksik imalat bulunduğu, çatının bina ile birleşim noktalarında ve cam birleşim noktalarından su girişi olduğu, 4 adet pencere doğramasında açma- kapama mekanizmasında problem olduğu, bunların giderilebilmesi için su yalıtımının yapılması ve fabrika binasındaki pencerelerin ayarlarının yapılması için piyasada yapılan araştırma sonucunda 7.500,00.-TL’lik harcama yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu tespit raporundan sonra 18/12/2014 tarihli mutabakat protokolü imzalanmıştır. Bu tarihten sonra davacının istemi üzerine ....

Sulh Hukuk Mahkemesi’nin .../...D.iş sayılı dosyasında tespit yaptırılmış, ... tarihli bilirkişi raporunda protokolün imzalandığı, yapılan gözlemde çatıdan su sızıntısının birçok bölge de damlama şeklinde meydana geldiği, ön cephede üç, cam piramitte iki camda patlama meydana geldiği, asma tavan üzerinde su biriktiği, camdaki patlamaların dış etkiden meydana gelmediği, hasar ve su kaçaklarının işçilik hatası – eksik imalatlar sebebiyle oluşabileceği sonucuna ulaşılmıştır.

Davacının davalıya gönderdiği, 13/05/2015 tarihli ihtarnamede, protokol gereğince edimlerin yerine getirilmediği, teslimden sonra gizli ayıplar ortaya çıktığı, .../.... D.iş sayılı dosya ile bunların tespit edildiği, tüm eksikliklerin hata ve gizli ayıpların giderilmesi ihtar olunmuştur. Yine davacının davalıya gönderdiği 21/11/2017 tarihli ihtarnamede, imzalanan mutabakat protokolü tespit ve ihtarname tebliğine rağmen eksik ve ayıplı işlerin giderilmediği bu işlerin üçüncü kişiye tamamlattırıldığı, 56.942,00.-TL ödendiği, ödenen bu bedelin üç gün içinde avans faiziyle ödenmesi aksi takdirde yasal yollara başvurulacağı ihtar olunmuştur.

Davacı vekili, imalattaki hata ve ayıplar nedeniyle gün geçtikçe zararın çoğaldığını, daha büyük zararlara yol açmamak için üçüncü kişiyle anlaşma sağlandığını, tazmini gereken zararın somut verilerle tespit edilmediğini, davalı vekili ise, zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacının çatıyı sökerek yeni bir çatı yaptırdığını, bunun bedelini tahsil edemeyeceğini, vekalet ücretinin reddedilen kısım dikkate alınarak nispi tarifeye göre belirlenmesi gerektiğini istinafa getirmiştir.

07/08/2014 tarihli teslim tutanağında garanti süresi 2 yıl olarak belirlenmiş olup, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede garanti şartı bulunduğundan ayıplar yönünden ihbar mükellefiyeti bulunmadığından zamanaşımı süresi içinde dava açılabilir.

Somut olayda garanti şartına rağmen davacı 13/10/2014 ve 22/04/2015 talep tarihli tespit dosyalarında alınan raporların davalıya tebliği ve 13/05/2015 tarihli ve 21/11/2017 tarihli ihtarnamelerle eksik ve ayıplı işleri davalıya bildirmiştir.

TBK 478.maddede ayıp nedeniyle açılacak davanın teslim tarihinden başlayarak taşınmaz yapılarda 5 yılın geçmesiyle zaman aşımına uğrayacağı düzenlenmesi gereğince, eser sözleşmesi taşınmaz sayılan fabrika binasının çatı ve cephe kaplamalarına ait bulunduğundan bu 5 yıllık süre somut olayda uygulanacak olup, teslim tarihinden dava tarihi olan 12/03/2018 tarihine kadar zamanaşımı süresi sona ermediğinden davalının bu husustaki istinaf sebebi yerinde değildir.

18/12/2014 tarihli protokol ve tespit raporlarına göre, ön yatık cephe ankrajlarının sağlanmadığı, piramit cam çatıdaki su kaçaklarının düzeltilmediği, işletme içeresindeki dikey band pencere kanat ayarlarının yapılmadığı, cephe eteklerindeki kompozitlerin uzatılmadığı, seksiyonel kapının çalışır hale getirilmediği, piramit çatı projesinde 11 yerine 8 sıra kutu profil ile imalat yapıldığı, eksik imalat bulunduğu, çatının bina ile birleşim noktalarında ve cam birleşim noktalarından su girişi olduğu, 4 adet pencere doğramasında açma- kapama mekanizmasında problem olduğu,

bunların giderilebilmesi için su yalıtımının yapılması ve fabrika binasındaki pencerelerin ayarlarının yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafından iki kez tespit yaptırılmasına ve iki ihtarname gönderilmesine rağmen davalı tarafından eksik ve ayıplı işler giderilmemiştir. Bunun üzerine üçüncü kişiye yaptırılan eksik ve ayıp işlerin giderilme bedelinin davalıdan tahsil edilip edilemeyeceği hususunda bir araştırma yapılmadığı da anlaşılmaktadır.

İkinci tespit raporuna göre çatının birleşim noktalarında daha fazla binaya su girdiği ve camlarda patlamalar olduğu tespit edildiğine göre ayıbın arttığı ve ayıptan kaynaklanan zarar bulunduğu anlaşılmasına rağmen ilk raporu esas alan bilirkişi incelemesine göre hüküm kurulması yerinde olmayıp davacının istinafı yerindedir.

Davacı, ......Taah. Şirketine yaptırdığı imalata ilişkin faturaları dosyaya ibraz etmiştir. Faturaların 14/07/2015 – 23/06/2015 – 05/09/2017 – 25/09/2017 tarihine ait olduğu konularının ise malzeme, çatı tamiratı işçilik, izolasyon işçiliği ve piramit çatı imalatı olarak düzenlendiği görülmüştür. Bilirkişi raporunda alacağa dayanak olarak ibraz edilen fatura konusu işlerin yerine getirilip getirilmediği, fiyatın piyasa rayicine uygun olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmadığından davalının istinaf nedeni yerindedir.

Tüm bu değerlendirmelerin sonucunda, mahkemece, bilirkişi heyetine cam – çatı imalatı alanında uzman bir bilirkişi eklenerek iki tespit dosyasındaki fotoğraflar, 18/12/2014 tarihli protokol ve tespit raporlarına göre belirlenen eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için dosyaya ibraz edilen 14/07/2015 tarihli ....numaralı, 23/06/2015 tarihli .... numaralı, 05/09/2017 tarihli .... numaralı, 25/09/2017 tarihli .... numaralı faturalara konu malzemelerin kullanılıp kullanılmadığı,

malzeme ve işçilik fiyatlarının fatura tarihindeki rayice uygun olup olmadığının tespiti, çatının son durumuna göre 2017 yılı itibariyle imalat değeri ile işin yapıldığı tarih olan 2014 yılında sözleşmeye uygun ayıpsız piramit çatı imalat bedelinin hesaplanması; sözleşmeye uygun çatı imalatı bedeli mevcut çatı imalat bedelinden yüksek ise üçüncü kişiye yaptırılan iş bedelinin tahsiline karar verilmesi,

aksi halde tarafların üzerinde uzlaştıkları üzere 2014 yılı piramit çatı imalat bedeline karar verilmesi gerekmekte olup bu doğrultuda inceleme yapılmayan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması usul ve yasaya uygun olmayıp istinaf nedenleri de yerinde görülmüştür.

Kabule göre ise, mahkemece taraf vekilleri için maktu vekalet ücretini karar verilmiş ve bu husus istinaf incelemesine getirilmiştir. AAÜT'nin 13. maddesine göre, hukuki yardımların konusu para ile değerlendirilebiliyor ise maktu ücretin altında kalmamak üzere vekalet ücreti tarifenin üçüncü kısmına göre yani nispi tarifeye göre belirlenir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesindeki ayıp nedeniyle alacak istemi olduğundan dava sonunda verilecek karara göre her iki taraf yönünden AAÜT hükümleri dikkate alınarak vekalet ücreti takdiri gerekirken maktu vekalet ücreti verilmesi doğru görülmediğinden davalının vekalet ücretine dair istinaf istemi yerindedir.

HMK nun 355. maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece hükme etkili olabilecek deliller toplanmadan eksik inceleme sonucu verilen karar usul ve yasaya uygun olmadığından davacı ve davalının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK nun 353/1.a.6 hükmü uyarınca kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... ... · Üye · ... ... · Üye · ... ... · Katip · ...